摘要 |不是馅饼，而是“陷阱”
作者 | 宏Sir

背景

2021年4月7日，OECD秘书长向二十国集团财长和中央银行行长提交的最新版税务报告（OECD SECRETARY-GENERAL TAX REPORT TO G20 FINANCE MINISTERS AND CENTRAL BANK GOVERNORS, 下称“报告”）称，由于跨境信息交换和离岸税收调查，截至2020年底有「至少1070亿欧元」被各国税务机关征收！

如此巨额的税收收入，主要得益于自动信息交换机制下的CRS。通过全球透明标准的实施，在2019年有8400万金融账户的信息被交换，所涉资产超过「10万亿欧元」。尽管2020年的最新统计数据，尚未公布，但报告指出：预计将会更高（ can be expected to be even higher）。

这些“道路”已经走不通

近年来，在OECD的推动下，各国税务机关对跨境逃税的漏洞大打“补丁”，不论是跨国公司还是跨境金融机构，或者是跨境投资个人，都被纳入了不同类型的信息交换机制，从而被征收了超过1070亿欧元的高额税收。

如今，对于跨境投资者来说，通过传统的方法或路径，比如利用税收协定来避税，正受到越来越多的限制，一不小心很容易被认定为协议滥用（treaty shopping）。

报告显示，《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约 》（the Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting，“MLI”）覆盖了1700份双边税收协议，其中近650份协议已在2021年1月1日前生效，其余1200份协议亦将相继生效。

与此同时，80个司法管辖区修改或废止了近300份税收协议，以防止跨国公司过度利用双边税收协定来避税。目前，OECD的全球论坛有162个成员国和司法管辖区，它们仍在继续打击离岸逃税行为。

除了推动各国修订双边税收协议并加强监管外，信息透明更是成为打击跨境偷逃税的“利器”。毕竟，掌握了足够的信息，各国税务机关在征税时，才会可以按图索骥，并显得“有理有据”。

报告称，自2016年来，国际税收裁定（tax rulings）信息交换已超30,000多次。此外，90多个司法管辖区通过国别报告（Country-by-Country reports ，“CbCR”）可就跨国公司的行为、收入和资产等进行信息交换。目前，各司法管辖区间已签署2,700份多份CbCR双边协议。

CbCR国别报告，正使得大型跨国公司的信息已变得愈来越透明。

您可能想，自己的公司不是大型跨国企业，只是一家或几家小公司，会不会因为规模小、营业收入低就会被税务机关抓大放小地“忽略”了？

答案当然是，醒醒，怎么可能！

不论公司规模大小，都逃不过信息交换的天罗地网，在各种信息交换机制中，总有一款适合你，比如，自动信息交换（Automatic Exchange of Information, “AEOI”），其中最知名的是CRS。报告显示，已经有116个司法管辖区加入了AEOI机制，承诺在2023年前实施AEOI标准的自动信息交换。

如果你的公司设立在BVI、开曼群岛等离岸司法管辖区，或者设立了离岸信托或者签署有代持协议，那么，这是否就意味着，实益所有人等相关信息可以被“隐匿”起来，从而不会被交换回最终受益人税收居民所在地的税务机关呢?

答案同样是，你想多了！

因为，除了自动信息交换机制，还有经申请而进行的信息交换（Exchange Information on Request，“EIOR”），其中，实益所有人信息的交换是重中之重。现在，162个国家和司法管辖区加入了EIOR机制。

宏Sir观点

• 尽管存在新冠疫情，但从报告可以看出，OECD推动各项信息交换和国际反避税合作的努力一点都没有受到影响。这无疑会给BVI、开曼群岛等离岸金融中心戴上更多的“紧箍咒”。离岸司法管辖区一直以来的低税率或零税率，以及信息隐匿等传统优势，已不复存在。
• 对于已设立在这些离岸司法管辖区的公司或法律实体而言，其跨境运营和合规成本在大大增加。特别是对实益所有权人信息的交换，将会对离岸公司和离岸信托构成较大的冲击，而这无疑会影响到跨境投资者对离岸司法管辖区和SPV的选择和调整。
• 比如，由于经济实质法的推行，我们从去年开曼离岸基金迁移和香港有限合伙基金（Limited Partnership Funds, “LPF”）实施中，可以明显感知到市场变化对是SPV选择的直接影响。
• 和香港一样，作为“中岸”而存在的新加坡，也推出了基金免税激励计划，允许符合一定条件的基金，永久免去大企业17%的企业所得税，以吸引离岸资金流向新加坡。
• 无论如何，相信没有哪家跨境投资公司愿意为信息交换而多出的1070亿欧元的跨境税收“贡献更多力量”。毕竟，税务机构多征的，便是跨国公司失去的。
• 总之，在“逆全球化”的潮流下，跨境投资正变得成本高企、越来越难。疫情至今，不少跨境企业开始进行公司架构调整，一些企业或个人甚至因为资不抵债而走上清算或破产之路。对此，您和您的企业知道如何应对吗？

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背景

众所周知，香港是中国内地企业跨境投资和海外融资的重要通道。很多内地企业都会在香港设立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle， SPV），或用作上市融资，或仅投资控股，或进行税收筹划，或进行国际贸易，用途不一而足。

 

在实际运营的过程中，投资者会和香港SPV及其中国内地公司签订错综复杂的各类合同/协议。该等合同/协议中，一般会选择「香港」为仲裁地。

 

很多内地公司虽然在香港有关联公司，但在香港并无实际资产。这种情况下，一旦发生债务纠纷，投资者可否申请将中国内地公司在香港清盘呢？如果要申请将中国内地公司在香港清盘，又需要满足何种条件？

 

在此，我们要要说明的是：申请将中国内地公司在香港清盘，其清盘人须由香港法院任命。因此，该清盘人仅能对一家中国内地公司位于香港的资产进行清算。通常来讲，如果一家中国内地公司在香港无资产，那么，申请将其在香港清算就存在一个“陷阱”，即，空有清盘令，却并不能“真正”将该等内地公司在港清算。

 

即便在香港没有资产，申请在香港将一家中国内地公司清盘，也并非总是毫无益处。在某些特定情况下，可能会有意想不到的“收获”，比如今天我们要分享的这个案例，其便有一个让人惊奇的结局！

 

现在，就让我们一起来看看这个案例的特殊之处！

1、案情回顾：

债权纠纷后，八年仲裁终现曙光

本案原告：山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下简称“晨鸣纸业”）

山东晨鸣纸业集团股份有限公司（晨鸣纸业.01812.HK），是一家总市值约200亿元人民币，总资产规模超过800亿元人民币的造纸龙头企业。不仅如此，山东晨鸣还是中国唯一一家A股、B股和H股三种股票同时上市的公司，具有一定的行业和社会影响力。

本案被告：Arjowiggins HKK 2 Limited（以下简称 “HKK2”）

HKK2是一家于2004年成立于香港的股份有限公司，是本案的债权人。

晨鸣纸业和债权人HKK2的“纠葛”如下：

✪ 2005年10月，晨鸣纸业与HKK2在山东省寿光市成立了合资公司，晨鸣纸业持股70%，合资公司主要生产特种纸、装饰纸及图纸。但由于经济危机，致合资公司亏损经营，于2008年10月被迫停产。

✪ 2012年10月，HKK2以晨鸣纸业违反合资合同为由，于中国香港特别行政区向HKIAC提出仲裁申请。

✪ 2015年11月，HKIAC公布仲裁结果：晨鸣纸业需赔偿HKK2经济损失1.67亿元人民币及相应利息、354万美元律师费和330万元港元仲裁费及相应利息。

✪ 2016年10月18日，晨鸣纸业香港注册地址收到HKK2送达的关于声称金额为人民币1.67万元及利息、美元354.89万元及利息、港币330.39万元及利息的《法定要求偿债书》(Statutory Demand)，要求公司于该法定要求偿债书送达之日起21天内偿还该债务，如不偿还将对公司提起清盘呈请，而后HKK2向香港高等法院对公司提出清盘呈请。

✪ 2016年11月7日，为阻止HKK2的清盘呈请，晨鸣纸业委托香港律师向香港高等法院原诉法庭申请并取得临时禁制令。禁制令明确说明：“禁止该法定要求偿债书申请人对公司提出清盘呈请”，同时为HKK2与晨鸣纸业确定聆讯日期。

✪ 2017年2月，HKK2向法院提出呈请，该法院于2017年6月14日驳回晨鸣纸业取得的临时禁制令。

✪ 2017年7月12日，晨鸣纸业针对7月2日被法院驳回的临时禁制令提出上诉。

✪ 2017年9月11日，根据夏利士法官于2017年8月28日作出的命令，晨鸣纸业法院存入一笔合计港币3.89亿元(此相等于该法定要求偿债书的港币款额及其由2016年10月19日至2018年8月27日的利息)的款项以无限延期清盘呈请的审理程序。

✪ 2018年5月11日，香港上诉法庭完成上诉聆讯，法院指示将另定日期宣判。

✪ 2020年8月5日，香港上诉法庭作出宣判，驳回晨鸣纸业上诉请求。

香港上诉法庭花了两年的时间才进行宣判，可以想见，审理该等上诉的三位法官之间很可能存在较大分歧或争论。毕竟，在实行判例法的香港，此案判决结果影响的不只是这一个案子，还会关系到将来很多的同类案件。

2、案件判决：

认可债权人可在港将晨鸣纸业清盘

从2012年10月债权人向在香港HKIAC提出仲裁申请，到2020年8月5日，经历了几乎八年， HKK2终于获得了香港高等法院的宣判。

上诉法庭认为，在本案中有足够的可能性令债权人(不仅包括HKK2，还包括所有债权人) 受益，从而证明法庭有充分理由根据《公司（清盘及杂项条文）条例》（香港法例第32章）（以下简称 “第32章”）第327条就考虑将山东晨鸣清盘行使酌情权。

本案中，除了对当事双方产生直接影响，更重要的是，上诉法庭还再次明确了在香港清盘非香港注册公司（例如本案的内地公司) 的法律原则。该等清盘非香港注册公司的原则，来自于另一个非常知名的案例——Kam Leung Siu Kwan v. Kam Kwan Lai (2015) 18 HKCFAR 501一案（以下简称 “镛记案”）。

那么，如果将包括内地公司在内的非香港注册公司在香港清盘，需要遵循的律原则到底是什么呢？

3、三项要求：

“镛记案”确立的非香港注册公司清盘原则

根据Kam Leung Siu Kwan v. Kam Kwan Lai (2015) 18 HKCFAR 501一案所订立的原则，法庭在根据第32章行使管辖权将外国注册公司清盘的三项核心要求如下：

1.  有关公司必须与香港有充分关联，但未必须在本司法管辖区内拥有资产；

2.  清盘令必须有合理的可能性使申请者受益；及

3.  法院必须能够对在公司资产分配中有利益的一人或多人行使司法管辖权。

在本案中，晨鸣纸业是一家香港上市公司，尽管其在香港并不拥有资产，但已与香港有充分关联；与此同时，作为一家香港上市公司，晨鸣纸业的很多股东是香港机构和香港自然人，因此香港法院也能够对公司资产分配中有利益的多人行使司法管辖权。

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该方案可谓对投资者来说是有好有坏，也有糟糕的一面。

一、好的一面

许多报道强调的都是改革方案的费用和罚金，但该方案确实包含了一系列实际好处，同时修正了一些长期存在的问题。

其中最受欢迎的举措是把重大权益的门槛从15%提高到了20%。这一举措对所有投资者均有影响。外国人士和外国政府投资者的定义也受到了影响，适用外国投资政策的实体数量因此减少。而变更后的重大权益门槛终于与公司法要约收购门槛达成了一致。

改革方案将对“意外”外国人士规定进行变更，从而解决某些澳大利亚实体在政策下被视为外国人士所造成的问题。在确认澳大利亚上市实体是否达到外国人士持股累计达到40%的门槛时，持股比例低于5%的无关联股东可以忽略不计。多家澳大利亚实体因此将不再受外国投资政策的规管。

信托方面，新的政策将使投资信托和投资公司一样享受按比例认购权益豁免。法规草案尚需在这方面进行修改，但该意图已受到了广泛欢迎。

承销商将有权申请豁免，适当减少复杂的手续将有利于承购意向的开展。

澳大利亚外国投资政策与立法之间的关系一向是外国投资者产生疑问的关键。今后政策要求将被纳入《1975年外国收购和接管法》及法规的框架中。

根据目前的情况，如果财政部不能在30天的法定时间内做出决定，投资者必须撤回并重新提交申请，这种复杂的程序即将成为历史。根据新的条例，投资者将可以通过与FIRB官员协商确定时间安排。

预计从2015年12月1日起澳大利亚政府将推出一系列豁免证书，为多项交易带来更大的灵活性。

二、坏的一面

改革方案尽管确实值得赞赏，我们同时也看到了失败之处。

外国政府对农业领域的投资一向属于敏感性投资，使确定收购是否需要通知困难重重。

尽管一般性重大权益的门槛被提高到了20%，农业企业投资比例门槛却被降至10%（某些情况下更低，如存在控制或影响）。农业企业投资和外国政府投资具有相同的敏感性，这与澳大利亚政府吸引农业领域投资的强烈愿望是完全违背的。

根据农业企业的最终定义，企业只要有25%的资产或利息及税项前盈利属于初级生产活动（见澳大利亚和新西兰行业分类守则）就可以被定义为农业企业。在实际操作中确定是否达到这一比例却不容易——大部分企业不会按照这一标准汇报其活动。由于农业企业免审门槛较低（目前为5500万澳元）且适用较高的不合规罚金，投资者在收购有农业业务的目标公司时应更加小心。

改革方案未能对立法中一项令人吃惊的变更做出合理解释，即将来自同一个国家的外国政府投资者将被视为关联方。方案取消了有限合伙之间的关联关系，但来自同一个国家的外国政府投资者仍将被视为相互关联。这对投资上市实体而对其他投资者所持权益一无所知的投资者来说尤为困难。10%的门槛意味着外国政府投资者将很容易在不知情的情况下违反《1975年外国收购和接管法》下的通知要求。

这一关联要求不仅适用于政府全资所有的实体，也适用于外国政府投资者仅持有20%权益的实体。 虽然FIRB在评估投资意向时常把外国政府投资者视为关联方，但目前要求投资者根据关联关系提交申请是非常困难的。这可能造成对澳优质投资的热情被打压。（我们就此重要变更及潜在影响单独发布了一份简报。）

三、糟糕的一面

糟糕的部分当然是从2015年12月1日起必须支付的费用。由于此前已有预期，此次收费的实施并不令人吃惊。虽然此前曾有呼吁将收费限制在住宅房地产申请的范围内，将实施的收费适用于所有业务领域，从5千到10万澳元不等。大部分商业交易的申请费为2万5千澳元。投资者（尤其是参加竞争性投标程序的投资者）应注意，该申请费必须在FIRB审查程序开始前支付。该申请费将对投资者申请FIRB审查的时间产生影响。

迄今为止，该方案在削减费用和为复杂交易提供 支持方面可谓令人失望。预计FIRB将起草文件对如何确定一项交易需支付的费用提供指导。

新的法案及其法规可谓糟糕。法规总体而言过于复杂，很难把握。许多条款采用了双重否定，对法律或程序的理解并没有辅助作用。改革的本意是为了使外国投资条例更现代化、更容易理解，但实际上并没有做到这一点。新的法规给出了一些注释，但解释这些程序需要大量的指导文件，这充分证明新的法规过于复杂。

新的法案未能抓住此次良机，通过对监管机制的变革刺激外国人士对澳投资。尽管新的法案在起草时做出了诸多努力，许多基本概念仍然没有变化。例如，目前法案下强制要求通知的交易在新法案下被称为应报行为，自愿通知的交易在新法案下被称为重大行为。
总结

在面临争取外国资本的激烈竞争中，澳大利亚必须确保本国的竞争力。外国投资条例必须在审查要求和投资需求之间保持平衡。我们对良好的改革表示支持，但失败和丑恶的改革则需要改进，以防止外国投资被迫转向其他国家。

来源：金杜律师事务所，作者：Malcolm Brennan（合伙人） Intan Eow（资深律师）