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郭律师:上市公司收购与重大资产重组律师实务

(郭律师:中伦律师事务所合伙人)

上市公司收购与重大资产重组律师实务,主要分成四部分:
1. 相关法规;
2. 重组动因;
3. 审核备忘录;
4. 相关案例分析。

第一部分:相关法规

从资产置换、换股、定向增发等方面,包括案例分析、法律问题。首先,我们看一下相关法规。讲重大重组之前,我们常讲借壳上市,这两者紧密相连。中国上市很困难,要审批,要排除。美国注册制,强调信息披露,真实、完整、准确的信息披露,就可以了。搜狐上市时是亏损的。新浪上市我也参与了,当时是2000年左右。中国有发审委,中国企业上市难于上青天,前几天是指标制;后来中小板民营企业上的越来越多;09年开的创业板,从93年到现在,也没有超过3千家。而在国外,纽交所,一家就1万家。上市资源在中国很少。一些企业就想走捷径,有专门的授课老师讲IPO的要求,三年连续赢利,很多公司走IPO之路漫长、比如还有房地产行业,现在没有办法批,目前有金地、天虹宝业。我也做过一家,浙江卧龙置业,这是2007年的事。这就产生了借壳上市的事。壳资源卖给另一个老板,另一个老板把自己的资产(可能是高科技)注入,完成控股的同时,上市公司资产发生了大的变化。上市公司原有的资源,可能通过出售给老股东退出。

这两年壳卖的事少一些,国家加强了借壳上市的力度,尤其是去年,借壳上市基本上是IPO,对于你之前的赢利能力差不多就可以了。以前松一些,前几天绝大多数是房地产公司,现在宏观调控,导致来源下降,借壳上市成本高,但房产行业利润高,因此房地产行业多。资本市场大门关上后,这种案例少了。

为什么两者联系?100%的借壳都构成了上市公司重大资产重组。总资产、收入、利润三个指标50%,就构成“重大”,超过70%,就要上重组委审核。这种情况下,大家注意到,借壳上市,原有资产退出,基本资产是100%或超过50%变化。随之的利润和收入就会发生变化。

上市公司重大重组,并一定是借壳上市。重组,有一种,是原股东(比如央企)。好资源上市后,母体里还有其它资产,有关联交易和同业竞争,还可能存在上下游产业链。国资委鼓励央企整体上市,注入上市公司,体量很大,可能走出原有上市公司的规模,这样一定构成上市公司的重大资产重组。
我在09年做了三峡集团,长江电力,是负责三峡的运营。这个项目09年竣工,16台机组,注入,超过原来的规模。走的是重组委的程序,顺利过会。注入后,避免同业竞争问题。所以说,重大资产重组和借壳上市是有区分的。

借壳上市,从未来的趋势,应该是逐渐落没的。国外一般是注册制,想发行股份,只要上交到证券交易所和SEC机构,真实准确完整,就可以了,而不做实质审核。未来IPO会加快速度,门槛会降低。借壳上市成本高,允许你借壳上市并再融资。原来只能上市后定向增发。另外,很多人搞借壳,不是为了上市公司的重生,而是为了炒股票。黄的哥哥操作山东的另一家上市公司,连续几十个涨停板,最后,二级市场是他自己在买,赚的钱很多。房地产行业的问题,资产注入未完成,但二级市场钱赚了(构成内幕交易)。一些老板借上市之名操纵股票。ST公司,SST公司,都是代壳上市的预期对象。随着政府证监会对内幕交易的打压力度增加,这种情况大有改善。

证监会有相关部门设置,我们前一段时间请了一个处长讲了内幕交易的讲座,他讲的很透彻,打击力度增加,客观上抑制了借壳上市。

很少有人再考虑借壳上市。因此,重大资产重组上市公司大公司注入优质资产,打造完整产业链。还有同行业的上市公司,比如,中国医药合并天方药业。现在停牌了,可以讲。两者互补。一个在北京,一个在河南,实际控制人都是央企,现在想合并。但有一种,我做的一家中小板上市公司,09年启动了重大资产重组,合并科技企业,华邦制药产人用药,两者都是农大同学。上市公司吸收合并了非上市公司,构成了重大资产重组,定向发行股份。被吸收合并扣注销。实际控制人,18个合计才拿到20%的股权,原来董事长还是实际控制人,占有50%多。

以上是一个很好的做法,当然还有现金购买。未来这种趋势会越来越多。未来是资本市场的永恒主题。未来IPO会越来越简单,律师的工作量会降低。重组,很重要,在座律师为主,重组涉及面广(贾明军:看来IPO业务未来不如重组业务)。最终所有的交易结构都是由律师拍板。其它的财务、会计都是次要的。合法、合规才是前提。

另外一点,刚才讲了,业务会越来越多,大家精力放在这儿,可能另癖溪径,一个IPO要三四年,但一个重组一般一两年。大家有兴趣,做证券业务,重组并购,这个业务有前途!

重组有关的法规,公司法首当其冲。然后是证券法。具体内容不讲了。上市公司的合并、分立,基本要求等。上市公司重大重组办法,这个决定是08年出台、2011年修订的。更早还有,一个19号文,2001年的,还没有现在的安排和内容。只是后来慢慢突破的。08年5月份的这个规定,很重要。大家注意一点,刚才提到50%、70%指标,从资产、收入指标,如果重组形式是发行新股购买资产,不论多少,哪怕10%,也要适用重组管理办法的相关规定。

还有,证监会为了重组的配套,有一些相关规定,比如上市公司收购管理办法。本身是一个独立的、有效率的部门规章。借壳上市一定伴随着上市公司的收购。因为中国收购的概念,不是说简单地取得控制权,才叫收购,达到一定比例时,也要收购。我刚才讲,大股东注入资产也叫收购。

这些规定,很多交织在一起的,做一单业务的时候,要把相关法规考虑周全。重组和再融资都是证监会很重视的工作,有一系列的格式指引,网上都有。从证券法的角度,更多讲上市公司收购、IPO,没有太多讲重组。证监会有三个,IPO管理办法,上市公司重大重组办法,还是一个是上市公司发行证券管理办法(再融资办法),这三个规定,很重要,大家要学习下。还有一个,上市公司收购办法。

证监会还有公司债管理办法;这里面主要针对固定收益这一块。

交易所从信息披露角度出台了很多指引,大家要学习。

牵涉到各方,至少买、卖两个交易主体。涉及到其它部委,比如国有企业,国资委,关于国资的相关规定;包括国有资产的相关规定,等。这些规定,大家要研究。国资委和重组的规定,联系很密切,国企重组等业务。我从业十几年,对国资监管的法规很复杂,国务院国资委,这一块国有资产的律师,可能会很累,边界不是很明确。有些上市公司,涉及外资,有的是再融资中引入了外国投资人,商务部颁布了10号文,里面的规定被修订或突破。这个办法出台的时候,正是全民对资本外逃敏感时期。这个前面有一些基本规定,有一些特定行业,比如医药,有相关部委的规定,要熟悉。具体业务,林业公司还有其它规定。上市公司重大资产重组,以公司法、证券法为大法,还有部门规章,还有交易所规则、指引,其它政府部门配套的规定,组成了这些总体的法律规定。大家不要局限于一个部门法,要统盘考虑。

大家可能要考虑到合同法、劳动法等。

第二部分:重大资产重组的动因

1. 整体上市。比如,二家钢铁公司,山东钢铁也在动作。这些都是整体上市的概念。集团把优良集团,或山东省把省内优资重组。山东钢铁合并一波多折,N次才成。其它的公司可能相对顺利。
2. 资产重组。湖北能源借壳三环股份是一个例子。还有星马汽车收购华菱汽车。
还有借壳上市的原因、其它原因(体现了中国资本市场的一些特点)。比如,吉林高速与黑龙江高速捆绑上市。后来双分立,分立方式,有一些法律问题需要探讨。

第三部分:共性问题

如果大家没有做过重组,没有形象的认识。大家我下午讲完重要法律问题后,反而能够清楚一些。
1.交易价格的公允性。一般按评估做价。如果收益法评估,对收益法(三年内)无论是现金还是股份,利润符合评估的利润。收益法嘛,利润是核心指标。达不到要赔。在重组中有明确规定。原来有一段三年利润承诺,3、5、8利润,三年内达到,合计,就可以了。现在从严,如果第一年没有达到。不同产业不同行业不同方法有不同。

中国IPO允许企业三个人回答问题。重组需要财务顾问、股东方、包括资产注入方、律师、评估方接受质询。重组委对价格可能和评估师交流。

定向增发可以打九折,再融资管理办法,和重大资产重组适用的规定还不一样。二级市场的交易价格较为公允。重点强调的是注入上市公司资产价格的公允性。一进一出,出的过程也原则上要有公允性。国有的资产,无论卖、买,都要公允性。刚才提到了赢利能力的预测,重组给人感觉是由坏变好,至少不会再变坏,RENEW这个词吧?这个赢利能力不是简单评估报告,而是大的产业背景。比如,房地产,基本不批,因为国家要抑制的产业。国家要消灭高利润、高回报。重组委对注入资产进行考核。我也经常接触一些老板提出想法,资产大、利润够,不是有利润就一定可以,还要看有无上升空间、有无连续性。传统行业上市难度就大。置入资产的产权是否清晰、是否完整?大家经常看到土地没有证、出让金交了,但是没有证。还有,房屋没有走报建手续,拿 不到证。还有一些历史上有纠纷,比如知识产权。证监会对权属不清的资产,基本上是否定态度。我今天不会讲程序,程序很复杂。预案阶段,正式方案阶段。大多数要有一董、二董(事会)讨论预案、正式方案。资产权属没有瑕疵,清晰,也不一定要求100%,要看权重的问题。如果有瑕疵的资产占的比例高,就不行。老板掏的钱、政府也让盖了,就不一定没有问题。没有证,就不行,问题就大。重组角度(上市公司公众股东利益至上)。不是100%无瑕疵,个别可以考虑,非核心资产可以考虑。

还有同业竞争的问题,重组的目的,三峡卖给另一个公司,解决同业竞争问题。我拿 房地产为例,在北京有高档写字楼,注入上市公司。外地也有资产,不行,虽然地域不行,但同类,涉及同业竞争。

想说明,借壳的时候,证监会要求把你同一控制下的资产最好放进来,如果没法解决 ,不能借壳。央企好一些,三峡案子。中铝把山铝、兰铝收购;中石油的重组,这些也是为了解决同业竞争的问题。央企会给一个时间表。还有一个就是关联交易。证监会对关联交易关注,操纵利润,要么给上市公司输送利润;要么上市公司给实际控制人输送利润,高买低卖,不公允价格。人为操纵的可能性大。证监会的原则,尽量避免和降低关联交易。这个比例,不好说,IPO有时候说不超过30%,我认为也是偏高。重组的资产和保留的资产超过30%,也不是特别合适。关联交易问题重要。

持续经营能力不说了。内幕交易,ST公司往往可以鸡变凤,飞龙涨了十倍,里面还有名人、影星。为什么有异动?3天20%?有重组的想法,就得公告,就得有重组预案的制订阶段。没有超标,但股价有异动,这里面证监局就可能会查。某省一个很大的企业,准备注入ST公司,一个高管用亲属的股票账户买,后来被举报查实,这个就是内幕交易。

你说我不知道,不行!我推定你知道。

这种情况下,这个交易受阻。稽查局要查,行政处罚下完后,审批材料再继续。股票涨了很多,私募二级市场游资买入,查了一年,拖了很久。

提醒在座,做重组千万不要买股票。某一个保代,打电话给朋友,后来进监狱了。稽查经常查,电脑、QQ,不行。不能泄。哪怕只是助理也不行。扫地阿姨听到了,买了,也不行,也构成刑事责任。你无意说,民事责任,行规。调查手段齐全,不要轻心。

债权债务的处置,下午再多讲。

股权转让和权益变动、过度期间损益安排。

损益安排,也要符合国资,不能给国资造成损失。民营为了表决通过方便,可能示好二级市场。
挽救上市公司财务困难的重组方案可行性。现在有上市公司为净壳,无资产、无负债无业务(如四川星美),甚至是无人员,利润1千元,人员1-2个,市值几个亿。一直大家在关注有重组预期。收入几千元,所谓营利指标,财政补贴也算。几千块钱也能撑一个上市公司,空中楼阁。但也乐此不彼了!

我不是做诉讼的,我们专门做破产重整的诉讼律师,重组是重整的步骤。

收购资金来源,尤其是自然人履历。实际控制人变化,也不多讲了。矿业权信息披露与评估,最近采矿企业也很受关注,矿业价值无限大,大家都想到上市公司里资本市场卖钱,矿业证券化,取得程序的合法性证监会现在关注。记者盯所谓的“矿业权公司上市”,一家公司借壳吉林制药。一个案子评了100多亿,取得成本太低,借壳失败。记者重点关注对象,矿业公司,金矿、煤矿之类,要特别注意。证都齐,拿的时候有可能背后有猫泥,涉嫌国有资产流失。形式上的合法性要注意,实质合法合规能保证项目能否成。目前动物上市的事,现在很麻烦。律师还要,没有被重视。资本市场,我做了十几年证券律师,就怕自己陷入声誉的负面的问题,所以一直小心谨慎。大家以后要做资本市场业务,要注意形象,不然可能会让自己很尴尬。

审计机构的独立性,证监会的审计和评估机构考虑。

第四部分:案例分析

一、案例分析
重组一定要实践。我一年一般完成一单到二单重大资产重组的案子。有一些是我做的,一些是网上找的。共同研究。我做的典型的是东北证券上市。赶上机会,三个好机会,第一家完成借壳的过程。我下面讲的几个案例,重点是交易结构。由浅入深。任何一个重大重组,律师研究的时候,不要看太多的内容,先看重组方案,别局限于文字。看交易结构,关注法律关系,股权收购、资产置换。重点看法律关系。程序不用太多关注,券商完成的。交易结构和特殊法律问题是很重要的。我下面有10余个法律团队,凡是新的企业上市,我要研究新问题,每个月一次,前几年还做重组。这几年忙,做得多了,所有律师熟了,我今天讲的七个案例,包括了所有主要的案例。

去年,又允许上市公司搞配套融资,公布了方案,但还没有一家过会。目前为止,重组可以配套融资,现在还没有完成。所以我这几个案例,比较全面。重点法律问题讲一下,大家应该没有白学这一节课。

1. 星马汽车收购华菱汽车。

即上市公司定向增发购买资产。华公司就成为星公司(上市公司)的资产,全资子公司,这是最简单的一种重组。实际控制人不变,星马集团。实际控制人具体是自然人。这个交易结构比较简单。股份,换了一个全资子公司。以前交易,一般会由这个上市公司掏现金购买华公司。那边股东通过存量受让。上市公司要动用现金,上市公司股权和底下资产有一买一卖的关系,这是老的,资产置换加股权收购。华一科技,600290,一买一卖。大股东收购股权60%多,上市公司用现金收购。大家注意到,这样做上市公司不用动现金,虽然价格比较高,但二级市场会涨,就可以资产证券化。这里面有一个特殊法律问题,借壳上市之前,存在委托持股,股东超过200人,无论IPO、还是重组,一定不能存在违法规的行为。最高院虽然司法解释认,但就可能从证券法角度就是变相公募。所以,要注意人数调整规范。

2. ST汇通资产置换非公开发行股份收购渤海租赁。

造船业资产要求高,要求有批文。放入渤海租赁。交易也是比较简单,资产置换。对方交易对手你把资产给我,我上市公司给你,换。如果有差价,就补现金。ST汇通原来搞水利开发,渤海租凭搞的是非融资类的租凭。汇通就更名为渤海租赁。全部资产负债交给海航实业,是渤海租赁的实际控制人。因为渤海租赁资产大,所以需要发行股份弥补。

特殊法律问题就是置出资产处理。

债务转移(尤其是金融债权)要债权人同意。

股权投资涉及第三方同意函的问题。

置出资产运作原来有一些不规范,有一些瑕疵,有一些担保,最终控制人有一个承诺,风险事项有他们担了,未来上市公司不会有一些或有风险了。有一个有实力的第三方,来承诺,一个安排,使上市公司利益有了一个完善的保障。

置出资产也是。上市公司也要有一个安排。债权人同意函也有一个安排。

上市公司未来的还贷能力一般高于第三方,债权人也可以向上市公司直接主张。不是第三方自己承担。基础法律关系不能违背。我们在做重组过程中,要考虑交易结构和案例,我们的基础法律关系,不能破。
3. 五洲明珠。

生产高架线输送的铁塔,要卖给梅花味精的公司。吸收合并,上市公司和目标公司分别股东大会,吸收合并。梅花集团是被吸收,完成后注销。完成之后,梅花股东就是五洲的股东。

梅花集团引进了一些PE,中外合资股份公司,面临一个选择。你的外方股东是上市公司股东。按哪一个规定来走?差很大。外国投资者投A股,锁定期3年,这个案例。没有适用那个规定,关于外商企业合并分立的规定。鼎辉公司,新天域公司。我摘抄了一下商务部的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。《关于外商投资企业合并与分立的规定》。以上二个规定要熟悉。

外国投资者的股权比例不低于25%,这个指标要注意。

上面第二个规定早了,这个案例适用这个办法,也是值得商榷了。12个月就可以抛了。一年涨了七八倍。理论来讲,投资人可以套现了。36个月就很难说了,梅花集团业绩能否支持这么久,也不一定。这个规定是否严格适用,商务部的规定,级别不是特别高,外资立法,除了三法之外,商务部的规定,到了什么程度。三法没有讲外资怎么合并分立。我理解,这一块,也有灵活度。新天域公司很强,下面还有一个案例有关。

以前高盛也欲战略投资A股,难批。

(中间休息)

早上的老师要留半小时交流。互动一下。下午,还会继续讲重组的重要法律问题。刚才讲了梅花集团与上市公司吸收合并的问题,以上两个规定适用哪一个,这个项目他们适用了后者,有动因。锁定期短、审批简单。

4. ST张铜发行股份购买资产淮钢63%的股权。

沙钢集团(中国第一大民营)做了一个借壳上市安排,张铜定向沙钢优质资产发行股票。淮钢有一部分资产没有投产,在重组之前,淮钢内部做了一个处理 。包括我们其它项目,拟进入上市公司进行全方面的尽职调查,进行梳理。哪些放入上市公司、哪些不放。不放如何处理 。 这方面 前期,对于集团公司的,注入资产的全面尽职调查,非常重要。关联交易和同业竞争 问题。资产放入上市公司,不是只对放入的进行尽职调查,还要看其它资产,有无同质资产将来可能会存在同业竞争。

沙钢有一个铜业,张铜也是做铜制品,构成同业竞争可能。因此要调整。要么卖给上市公司;要么托管;在所有权不转移的情况下,经营权交给上市公司负责。铜业资产运作由上市公司,统筹考虑。这个同业竞争问题就可以解决了。实际控制人,一次性,把铜业卖给第三方,真卖而不是假卖。这一块核查特别严。要核实到第三方和实际控制人的“祖宗八代”(玩笑)。还有一种,控股股东不搞这个铜业了,萎缩。这个有个周期,要有损失,这种方案很少。一般时间也不长,半年到一年。实际上,大家看到这样的一个案例,涉及到同业竞争的问题。

沙钢的实际控制人是沈文荣。交易完成之后,股权结构发生了重大变化。通过沙钢集团,间接控股控制高新张铜。图复杂,但交易本身简单。

还有一个问题,为什么留了一部分36.21%由淮钢的管理层持有的。股权由189人来间接持股,通过前面几个股东,间接持股。超过了公司法的要求。淮钢不应该超出50人。其它的189人加入,不允许了。首先人民政府先确认了这些人有股权合法的,虽然是代持。但人数超标,上市公司控股的企业,其它企业的人数超标,虽然不涉及到我上市公司,但证监会还是要关注。股东不规范的情况,虽然股权是你的,但工商登记的时候,只是名义股东,工商局颁布的行政许可的角度,不允许隐名股东存在,这一点,和最高院的司法解释不一样。工商登记的级别比较低,信托法不发达,现在隐名的主要根据民通则和合同法的角度来维系,所以工商有道理的。上市公司可能会有影响,控股子公司有问题,也是不利的。证监会也要求整改。路径,这个公司变成股份公司(200人)就可以了。这个案例早了。后来不知道改了没,只是一个信息披露事项。有没有做这个披露,大家有兴趣看看,是否在合理的时间内(3个月),完成整改。

还有一个,大家做过IPO,这个域名股东股权清晰明确,是严格要求。先来有职工、工会持股,拟上市公司股份。一定阶段原来接受,现在不接受。工会不能做股东,工会本身是一个社团,维权组织,而非商业机构。职工持股会合法性不存在,所以坚决杜绝。

间接也是反对的,否则,一追究,人数超过200人了。这个案例,沙钢集团工会,持有沙钢集团18%的股权,等,间接持股,证监会放过了,原因是(2002)第115号文,讲得是间接,而非直接。这个事儿国务院也重视,不排除给了一定的豁免,尤其是IPO项目,工会间接持股,也不可借鉴或引用。

5. 东北高速

还有一个东北高速。黑龙江和吉林。上市之后,各管一段,吉林调整集团投入的四平到沈阳,龙高大约是哈尔滨到哪里的,拼盘上市。双方上市后,管理有问题,黑龙江掌握,三家公司有问题,这些问题媒体都有公开报道。资产在里面了,资产在法律上讲,是东北高速了。股东都在自己运营自己投入的资产。后来公司分立,两边股东都一样,黑起名龙江交通,吉这面叫吉林高速,只是股东结构相同,资产人员负债股本不同了。所以,名子也不一样了,完全是新公司。

换股,吉林持股给了黑龙江;黑持的吉林高速的股权给了吉高集团。达到了一个目的,资产比较清楚。股权,和控制权和资产对应了。

这个分立,有一些法律问题值得探讨,这两个公司获得新公司的上市地位。获得的合法性、法律依据我们下午交流。重组特殊问题和法律矛盾时如何办,我们下午讲。

6. 金隅股份

北京建材集团。IPO换股。我们看交易结构,金隅先是H股的上市公司。后来发A股,证监会要求把太行水泥业务剥离。H股好说,联交所也很关注。一个集团下两块上市公司做同样的业务。A股回归,做了吸收合并太行水泥的重组。太行水泥,超出200人,也是IPO,这个是一个概念,基于水泥在A股首次发行。吸收太行水泥,是一个吸收合并的概念。金隅是继续公司,太行是被吸收。金隅A股上市,太行上市法人注销,所有资产由金隅股份承接。太行股东成了金隅的股东。

这个案子的特点,是IPO与吸收合并同时进行,这是最大的特点。一般IPO是向不特定对象发股份,他特殊,是发行股份,不是获得现金,发行对象是太行水泥的几万名股东。IPO和吸并的同时进行。
原来TCL集团整体合并TCL通讯。上面是最近的案例。

债权债务处理 ,我们下午介绍。

还有一个是异议股东的回购请求权。

7. ST华源,破产重整,发行股份购买资产

华源当年号称中国最大的民纺织集团,原来是一个央企,大手笔。最后资金链出了问题,齐头并进,摊子大了,后来华润进来了。尽职报告我们做了大量工作。这个重整计划,重整本身,我不是很熟悉,诉讼出身,要有一定的诉讼经验与业务交道的能力。重整,我们讲一个关于股权的处置。一般来说,股权是属于自有权,不能被轻易的判决剥夺,破产重整中,上市公司原股东的权益可以通过送股解决。新的破产法生效前没有依据。比如,以前郑百文老股东送股山东三联,后来被黄光裕收了。我的股份为什么给你三联?后来郑百文退市。如果有破产法的时候,可以。当时的破产重整没有这个概念,但美国日本这方面的法律发达。股权让渡、股权权益调整成为常态,你没有搞好企业,你就得做出让步。你要把一部分股份给新股东,有市场机制调节。这里面,有股权让渡的安排。我没有具体讲。

同比例缩减25%比例。又得减、又得送。暂停上市的股票,可能还要参与送股或缩股,所以ST的股票一定程度上打击二级市场的交易。

还有协商定价,原来没有明确说法,重组管理办法,20个交易日的均价。二级市场价值严重违背市场。星美,市值几个亿,但收入只有几千元。高价买了一个空气的东西,什么都没有。这种情况下,可以协商定价。我要救你,你花什么对价,购买方和原股东协商,可以远远低于二级市场的价格。二级7元,我现在要2块买,这是可以的。你是破产重整公司,我不救你,你就破产了。股东权益一般应该是负的,但也不一定。这种情况下,定价机制和一般公司是不一样的。

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