一、离岸信托的税法内涵及其功能

（一）离岸信托的税法内涵

中外学者多从信托的国际性或涉外性阐释离岸信托的含义，虽能精准把握离岸信托的涉外因素，但忽视了离岸信托的税法特征，难以适应其税收征管实践。从世界范围看，离岸信托的税法含义往往规定在所得税法中，大致可分为两种界定模式。

一种是非居民信托（non-resident trusts）模式，以英国为代表。《英国所得税法》没有对离岸信托作出直接定义，而是在第474条至476条借助居民信托和非居民信托概念描述了离岸信托的内涵，即离岸信托通常是指非居民信托。所有受托人是英国居民的信托为居民信托，而所有受托人是非英国居民的信托是非居民信托。部分受托人是英国居民的信托性质之判断，取决于委托人设立信托时是否在英国居住、习惯性居住或定居。如果是，则为居民信托，否则为非居民信托。当部分受托人是英国居民时，英国判断信托的性质依据委托人设立信托时的身份标准进行判断，可以说扩大了居民信托的范围，更有利于维护英国的税收利益。同时，这也反映了英国在税法上对离岸信托范围的限缩。

另一种是外国信托（foreign trusts）模式，包括以美国为代表的法院标准（court test）和控制标准（control test），以新加坡为代表的委托人和受益人是否为本国居民标准。美国《国内收入法典》第7701（a）（30）（E）节规定了美国国内信托的定义，即符合美国法院能够对该信托的管理进行主要监督（法院标准）且美国公民或税收居民有权控制该信托的所有实质性决定（控制标准）条件的信托。否则，默认为外国信托。简言之，美国税法上的离岸信托是指受托人非本国人或本国法院无法有效行使控制权的信托。《新加坡所得税法》第13G条及据此发布的《外国信托所得税豁免规则》规定，享受所得税豁免的外国信托是指以书面作成，委托人与受益人必须为非新加坡公民、居民，或非新加坡公民、居民为股东的企业，或是由不具有新加坡公民、居民身份的自然人或外国企业直接或间接地享有受益权的单位信托基金，且所得源自特定投资收入，并由新加坡当地受托人或信托公司管理。由此可知，《新加坡所得税法》原则上将离岸信托定位为委托人及受益人均非本国公民或居民的外国信托，范围较之英国更宽泛。

上述两种界定模式在形式表达上存在差异性，但在内容实质上均揭示了离岸信托的税法特征。一是离岸信托是依据离岸管辖地法律设立，信托关系的产生、变更和消灭均适用该地法律；二是委托人是居民国（地区）的税收居民，包括具有税收居民身份的自然人或法律实体；三是受托人全部或部分是非居民国（地区）的法律实体，这些实体对信托事务决策具有实质控制权。概而言之，某一税收管辖区税法上的离岸信托可以理解为本税收管辖区税收居民依离岸管辖地法律设立，并由外国法律实体为实质控制管理的信托。

（二）离岸信托的财产功能

除信托之资产预先规划、管理方法弹性、风险隔离等优势外，离岸信托还有规避国内系统风险、不易受债权追索、保密性强、强化资产规划、享受税收优惠等优势。若从财产角度视之，这些优势集中体现为财产转移功能和财产管理功能。

离岸信托的财产转移功能，源于信托设立人将其财产（经济上所有权）转移到受托人名下（法律上所有权），受托人以自己名义持有、管理或处分该财产的设计。不同于买卖、赠与和继承等传统意义上的财产转移方式，离岸信托一方面可以实现受益人责任与利益的分离，另一方面可以凭借离岸管辖区的法律、税收、金融等制度优势，减轻或消除买卖、赠与和继承等财产转移方式所存在的种种负担与限制。例如，委托人可以通过在承认信托并对信托规定十分宽松的离岸管辖区设立离岸信托来规避遗产税。

离岸信托的财产管理功能，在于委托人因时间、精力、能力等因素而需借助受托人的专业性，在代理、行纪、有限合伙和投资企业等方式之外拓展新的财产管理方式，使特定的财产稳定、增值或产生更大的经济效益。受托人注册在离岸管辖区，委托人不用亲临当地，其信托可以直接执行。特定离岸管辖区对信托有相对宽松的政策，使受益人利益能够得到更多的保护。例如，许多家族创始人选择设立离岸信托，委托注册在离岸管辖区的受托人持有原家庭成员的股份，实现家族成员与家族企业控制权、决策权的剥离，提高企业管理层的可预期性和新老团队衔接、融合的稳定性，从而实现家族财富平稳、有序地传承。

如果信托财产未转移至受托人名下，那么受托人将无法开展财产管理活动，更遑论财产管理功能的实现。如果委托人将其财产转移给了受托人，但受托人仅承受所有权名义而不承担审慎管理责任，那么该离岸信托将会丧失财产保护的作用，财产管理功能亦会被虚置。由此可见，财产转移是离岸信托功能的形式表现，财产管理是离岸信托功能的实质要义，两者互为表里、相辅相成、缺一不可。

二、离岸信托财产转移功能的负外部性及其税法消解

（一）离岸信托财产转移功能的负外部性

设立离岸信托的税收管辖区具备较为完善的信托法，以此作为信托关系成立及运行的准据法，以因应委托人对多样化信托服务的需求。这些地区大多规定受托人持有的信托免缴所得税，非居民受益人的分配利益免缴相关税款。如百慕大信托的利润或所得无须缴纳所得税或资本利得税，且该信托的分配也不受百慕大征税影响。委托人所属居民管辖区的税务机关对离岸信托设立行为、离岸信托本身及未获得信托所得分配的受益人不具备征税权，除非离岸信托有来源于该居民管辖区的收入或离岸信托实现了对居民受益人的分配。否则，当收入一直被累积在离岸信托，或在受益人终止其在委托人所在管辖区的税收居民身份后再进行分配时，便会产生事实上逃避税的效果。

为纾缓离岸信托财产转移功能的负外部性，一些在岸管辖区会对其居民将财产转让给拥有居民受益人的非居民信托的行为课税。然而，委托人仍可进行规避，如设立以国际慈善组织为唯一受益人或受托人在任何时候有权为信托增加新的受益人乃至无指定受益人的离岸信托。对此，部分在岸管辖区拓展了其非居民信托规则，对任何将财产转移给非居民信托的居民就相关信托财产征税。但这仅能遏制居民将资金转移到非居民信托，而无法对离岸信托的经营和分配进行有效税务监管。

产生上述负外部性的原因有三。一是委托人的流动性。离岸信托设立人通常是高净值人员，其国际化流动频繁。相较于法人实体，他们一般无固定生产、经营场所，可以选择生活的国家或地区，也可以选择交往的税务机关，还可以轻易转换税收居民身份。二是离岸架构的保密性。国际范围内没有统一的受益人信息登记和获取机制，离岸信托等法律架构受益人的信息几乎处于绝密状态。三是税务监管的分割性。各自为阵的国家实施性管辖权被限制在本国疆域内，在获取他国课税信息、调查取证、追征欠税等方面存在失灵。正是委托人的流动性、离岸架构的保密性、税务监管的分割性共同作用，使离岸信托的资产和所得游离在国家税收征管体系之外，从而产生了双重不征税或征税不足的后果。

（二）离岸信托财产转移功能负外部性的税法消解

第一，实施多边自动情报交换，税收透明度不断提高。一张从列支敦士登流出的载有诸多国家高净值人员逃避税信息的CD，触发了国际范围内打击利用离岸管辖区信息不透明进行逃避税的多米诺骨牌。美国出台了《海外账户税收遵从法案》（FATCA），经济合作与发展组织（OECD）制定了《金融账户涉税信息自动交换标准》（CRS）。截至2021年8月12日，已有112个税收管辖区（包括百慕大、英属维尔京群岛、开曼群岛等传统离岸管辖区）签署了实施CRS的《金融账户涉税信息自动化交换之多边政府间协议》（CRSMCAA）。多边自动情报交换的国际网络基本建成，且覆盖范围不断扩大，包括离岸信托在内的金融机构的尽职调查义务日益加重。CRS要求，金融机构应通过尽职调查程序识别缔约管辖区税收居民在该机构开立的账户，并向其所在管辖区主管部门报送账户持有人名称、纳税人识别号、地址、账号、余额、利息、股息以及出售金融资产的收入等信息，再由该管辖区税务主管部门与账户持有人的居民管辖区税务主管部门开展信息交换。2019年，有近100个管辖区交换了总价值约10万亿欧元的8400万个金融账户有关信息。2020年，有105个管辖区自动交换信息，交换网络增加了15%，达到约7000个。大量的高净值人员境外金融账户，势必会曝光在居民管辖区税务主管当局监管之下，逐步走向透明化。

此外，为有效实施CRS，OECD还配套发布了《针对CRS规避安排和不透明离岸架构的强制性披露规则范本》（MDR），要求中介或纳税人在CRS规避架构或者不透明离岸架构可供执行的30天内向本国税务机关进行披露，并严格监管利用税收居民身份规避CRS申报的行为。OECD成员国有义务将这些规则转化为国内法律，而欧盟已将MDR转化为具有法律效力的指令——《欧盟理事会2018/22号指令》。

第二，推行受益所有人信息登记，离岸信托架构透明化增强。当前，越来越多的管辖区建立了受益所有人信息统一登记册，主管当局便能轻易获取离岸信托等法律架构最终控制人或受益人的信息。例如，英国通过《2015年小企业、企业和就业法》建立了重要控制人（PSC）登记册，记载对企业有重大控制权人的信息；并通过《制裁和反洗钱法案（修正案）》，建立了海外领地企业受益所有人登记册。据此，泽西岛、根西岛等已通过相关立法，建立了企业受益所有人登记册。又如，欧盟于2015年出台了《防止将金融系统用于洗钱和恐怖活动融资的指令》，要求将明示信托（express trust）的设立人、受托人、受益人以及最终控制权人的信息存储在一个集中的国家登记中心。2018年，欧盟又将登记主体扩大至信托、信托公司和信托基金等法律架构，获取受益人信息的主体扩大至能够证明存在合理利益的任何人和组织，并规定信托受益人信息在整个欧洲范围内交换。

第三，加强国际反逃避税合作，税务监管合力已形成。为应对国际逃避税，欧盟理事会与OECD在2010年修订了《多边税收征管互助公约》（MAC），OECD受二十国集团（G20）委托发布《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》（MLI），加强税务机关之间的国际合作，执行BEPS相关措施并修订已有的双边税收协定。截至2021年9月，已有144个税收管辖区加入了MAC，覆盖所有二十国集团成员、所有金砖国家、所有OECD成员国、主要金融中心和越来越多的发展中国家；有95个税收管辖区签署了MLI，阿尔及利亚、埃斯瓦蒂尼、黎巴嫩、泰国等国表示有意愿签署该公约。国际反逃避税合作网络已基本形成且不断完善，这将赋能以属地原则建构的各自为阵的国家征管体系，形成全球税务监管合力。更为重要的是，根据MLI第六条之规定，被公约所涵盖的税收协定必须在序言纳入打击逃避税的内容。如果离岸架构的主要目的是为了获得税收协定待遇，那么缔约国可以拒绝给予协定优惠。可以说，MLI及其对税收协定的修改，将会对利用离岸架构享受税收优惠的有效性造成实质影响。

可见，随着前述税务情报交换、受益所有人信息透明化、国际反逃避税合作的不断发展，高净值人员利用一系列离岸架构达到在任何地方不纳税的时代一去不复返，离岸信托财产转移功能的负外部性也正在消解。

三、我国离岸信托税法规制现状的检视

相较于信托法律体系的完备性，我国信托的税法规制存在税制不健全、税负不公平、纳税主体不明确、慈善信托激励不足等突出问题。目前，《个人所得税法》《企业所得税法》及其实施条例均没有特别针对信托的规定，信托所得税规定散落在极少数税收协定的营业利润条款（如中国-新西兰协定）、不动产所得条款（如中国-马来西亚协定、中国-新加坡协定），以及《财政部国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》（财税〔2006〕5号）等规范性文件，税法之于离岸信托设立、存续、变更、终止的规制存在空白。或许是因为信托税收构成要件规定的缺失，相关税法（包括税收协定等）赋予税务机关更多的纳税调整权，以此缓解离岸信托税收征管困难。

一方面，《个人所得税法》修订，完善反逃避税体系。2018年《个人所得税法》的第七次修改可谓亮点纷呈，为遏制离岸信托逃避税提供了行之有效的规则。一是明确引入了居民个人和非居民个人的概念，并将居住时间标准由1年调整为183天。此规则符合国际惯例而且容易操作，为境外金融机构判断一个人是否为中国税收居民提供了便利。二是增加了“因移居境外注销中国户籍”应依法办理纳税申报的情形，要求注销中国户籍（包括放弃中国护照）前必须办理税款清算，即全面施行“离境清税”制度。三是增加个人所得反避税条款，明确税务机关对个人实施不具有合理商业目的安排、获取不当税收利益的行为具有纳税调整权。在新《个人所得税法》下，高净值人员欲通过税收居民身份的转化及消极离岸信托、间接控制离岸信托等方式来逃避税的风险陡增。

另一方面，完善税收协定网络，深度参与国际税收合作，严厉打击国际逃避税。一是进一步扩大和完善协定网络。截至目前，我国已经与110个税收管辖区（包括马里求斯、塞舌尔）签订了税收协定或安排（协议）。根据MLI的要求，这些税收协定或安排（协议）将把反逃避税列为目标之一，并逐步落实BEPS行动计划最低标准。二是不断加强国际税收合作。在与巴哈马等主要离岸管辖区签订了10个税收专项情报交换协议的基础上，我国还签订了MAC和CRSMCAA等多边税收公约。截至2021年9月底，包括巴哈马、百慕大、英属维尔京群岛、开曼群岛、荷兰、卢森堡、马绍尔群岛、毛里求斯、新加坡、瑞士、瓦努阿图等101个税收管辖区，将向我国自动报送中国税收居民境外金融账户涉税信息。据此，我国税务机关可便捷地获取有关离岸信托法律或受益所有权的情报，包括委托人、受托人、受益人以及监管人等信息。

上述措施在一定程度和范围上打击了高净值人员利用离岸信托逃避税的气焰，然而在具体实施中相关问题仍有待进一步明确。例如，离境清税的规定较为原则，注销中国户籍（或放弃中国护照）行为本身是否会产生处置资产的税收效果不得而知。又如，《个人所得税法》第八条第一款第（二）项规定的受控外国企业（CFC）规则适用主体并没有涵盖信托等法律实体。当居民个人或者居民个人和居民企业控制的离岸信托对归属于居民个人的利润不作分配或减少分配时，税务机关将无权进行纳税调整。再如，随着CRS的深入实施，大量的离岸信托委托人、受托人、受益人、监管人、信托财产等信息将会被交换至我国，如何高效、安全地运用这些信息是税务机关亟待解决的难题。此外，我国税收居民在自动交换之前主动披露相关信息，是否可以免除以及可以在多大范围内免除相关的行政责任和刑事责任，并未明确。至少在当前税法中没有规定一种机制允许自行披露，即并没有赋予纳税人一个解决历史问题的渠道，易增加税法实施的不确定性。

四、完善我国离岸信托税法规制的思路与对策

（一）转变税法规制离岸信托的思路

中共中央办公厅、国务院办公厅于2021年印发的《关于进一步深化税收征管改革的意见》明确提出要“精准实施税务监管”，“依法加强对高收入高净值人员的税费服务与监管”。但是，当前税收征管实践尤为强调对高净值人员利用离岸信托逃避税的防杜。诚如前文所述，逃避税只是离岸信托财产转移功能的负外部性而非离岸信托功能的全部，况且离岸信托财产转移功能的负外部性正在不断消解。过度强调税法对离岸信托财产转移功能的监管，势必会限缩其财产管理功能的发挥，造成我国高净值人群的财富外流。事实上，我国高净值人群用信托进行财富管理的需求逐年攀升。据《2021中国私人财富报告》统计，2020年我国可投资资产在1 000万元以上的高净值人员数量达262万人，拥有可投资资产总规模达241万亿元。《探索·主动·更新：2020中国高净值人群需求管理白皮书》显示，我国高净值人群利用信托进行财富管理的比例由2016年的16%提升至2020年28%。因此，税法对离岸信托的规制应实现由单一约束财产转移功能向兼具约束财产转移功能和激励财产管理功能的转变，并日益突出对财产管理功能的激励。未来税法既要完善反避税规则，也要健全信托税收制度；既要维护国家的税收利益，也要护航纳税人财富的创造与传承。唯有如此，才能在有效控制不合理国内资本外流的同时，为我国高净值人群在国内有效实现财富传承提供条件，从而保证资本更多地支持国内实体经济发展。

（二）健全离岸信托税收实体规则

离岸信托作为信托的特殊类型，除了遵循信托的一般税收规则之外，还应有符合自身税收特征的特殊规则。信托税收规则不健全以及离岸信托税收规则留白，是我国当前离岸信托税收管理的突出问题。健全离岸信托税收实体规则有赖于从一般规则和特殊规则两个层面予以推进。

关于一般规则的构建，理论界普遍赞成通过实质课税原则来明晰信托的纳税义务人、课税对象及纳税时间等税收构成要件。申言之，一是信托财产在信托法律关系主体之间形式转移时，不具备所得税法上的可税性。二是在信托运行过程中，信托收益的纳税人是实质受益人而非信托本身。三是信托收益实现之时为纳税义务发生时间，而无论信托收益是否对实质受益人进行分配。在实质受益人获得收益分配之前，基于征管便利可由受托人作为扣缴义务人；在他益信托情形下，如实质受益人情况不明，可以信托委托人为纳税义务人。

关于特殊规则的建立，需要充分考虑受托人是非本国税收居民，或者更确切地说受托人游离在本国税务机关监管之外的现实因素。我国税法可以根据信托所处的不同状态，设置相应的征税规则。在设立时，居民委托人将信托财产转移给非居民税收个人或法律实体的受托人，应视同财产转让征收所得税，以此先行遏制居民将资金转移到非居民信托。在存续期间，离岸信托受托人属于我国《企业所得税法》规定的非居民企业，应就其来源于中国境内的收入缴纳企业所得税。实质受益人为我国税收居民的，不论信托所得是否分配均以受益人为纳税义务人。在终止时，受托人向委托人或受益人进行财产交付的行为需要根据具体情况分析是否征税以及如何征税。在自益信托下，委托人应就剩余信托收益缴纳所得税；在他益信托下，受益人应就信托财产及累积收益缴纳所得税。此外，还应将我国CFC规则适用主体扩大至信托等其他法律实体。

（三）完善离岸信托相关程序规则

针对离岸信托架构的不透明，有必要强化税务机关程序规则及其能力建设。

一是健全我国信托登记制度。原中国银行监督管理委员会根据《信托法》第十条出台了《信托登记管理办法》（银监发〔2017〕47号），规定了信托登记申请、办理，信托受益权益账户管理，信托登记信息管理和使用等程序。然而，该办法只适用中国境内的信托，不包括与中国有密切联系的离岸信托。因此，建议参照《信托登记管理办法》建立离岸信托登记制度，规定居民当事人有义务向中国信托登记有限责任公司登记并定期更新离岸信托的委托人、受托人、受益人以及监管人等信息，税务机关可以基于税收目的获取相关信息。

二是完善我国税收情报交换网络。当前，我国并没有与所有的离岸管辖区签订税收协定、专项税收情报交换或进行CRS配对。同时，并不是所有离岸管辖区都加入了MAC和CRSMCAA，仍有大量涉及我国税收居民的离岸信托处于不透明状态。为实现离岸信托税务监管的精准性，有必要尽快与这些离岸管辖区签订税收协定或专项税收情报交换协议，并推动它们加入全球自动情报交换网络。

三是提高税收情报的处理能力。随着税收情报交换的不断发展，海量的涉税信息将被交换至我国，能否及时、充分、高效地使用这些信息直接关乎离岸信托税务监管的精准性。未来，我国税务部门势必将按照《关于进一步深化税收征管改革的意见》的部署，通过加快推进智慧税务建设、深化税收大数据共享应用等方式，推进税收征管数字化升级和智能化改造，增强税务机关税收情报接收、研判和使用的能力。

四是引入离岸税收自愿披露免责机制。我国对居民海外收入和资产的税收征管形式大于实质，纳税人的税法遵从度普遍不高。税收居民涉税信息一旦通过CRS机制交换，那么严格按照《税收征管法》第六十三条和《刑法》第二百零一条之规定，其可能面临不缴或少缴税款百分之五十以上五倍以下罚款的行政责任，以及拘役、七年以下有期徒刑或罚金的刑事责任。这不仅会增加CRS在我国实施的不确定性，而且还会使我国错失一次提升纳税人自觉遵从的良机。因此，有必要在我国税法中引入离岸税收自愿披露免责机制，允许纳税人在满足一定条件下自愿披露离岸税收信息则可免处行政责任和刑事责任，具体规则的设计和实施方案可参考OECD发布的《自愿披露项目的更新：税收合规的途径》。

（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2022年第1期。）

作者：
施正文（中国政法大学财税法研究中心）
余鹏峰（江西财经大学法学院）

文件中频繁提到的刚性兑付、第三方销售、流动性资金等关键字眼，有力地回应了当前信托业发展中遇到的一些问题，也因此被认为是最严格的监管政策。

在文件下达后的第三天，接受采访的多位信托公司人士向《中国经营报》记者证实，的确收到了银监会的监管意见，目前公司还处于对文件的征集和讨论阶段，实质并没有开展一对一的业务规范。

上海某信托公司人士表示，其实对信托公司来说，政策监管从严主要还是对风险的管控，相比以前，这次事前和事中有了具体的约束，但是从长远看，银监会对信托行业的监督仍然是以结果为导向，只有产品出了问题才会追溯前期的风控措施，如果安全兑付，并没有太多关注到“卖者尽责”的义务。“在这种逻辑下，从监管态度看，短期内，信托刚性兑付的魔咒不会被破除。”该人士说。

信托净资产充足

信托公司在产品出现兑付风险时的“兜底”行为，成为99号文对当前个别产品违约，避免系统风险发生的有力回击。

“尽管文件提出了买者自负的要求，但在信托责任没有严格明确的情况下，让投资者完全承担投资风险，存在很大的难度。因此，99号文更多的是强调“兜底义务”，而非买者自负。”普益财富信托研究员范杰一针见血地指出。

种种迹象表明，信托公司在产品出现兑付风险时的“兜底”行为，成为99号文对当前个别产品违约，避免系统风险发生的有力回击。

上述信托公司人士表示，一直以来，信托公司在刚兑中扮演着隐性兜底的角色，虽然没有强制要求，但是一旦产品出现风险，股东往往会选择垫资来缓冲风险。“99号文的出台，对信托公司来说，最大的变化就是把这种义务变成了责任。”

从义务到责任的转变，主要基于99号文中“建立流动性支持和资本补充机制”的表述。

它要求信托公司的股东应承诺或在信托公司章程中约定，当信托公司出现流动性风险时，给予必要的流动性支持；而信托公司经营损失侵蚀资本的，应在净资本中全额扣减，并相应压缩业务规模，或由股东及时补充资本。

多位信托公司人士表示，相比以往的监管措施，这次对信托公司净资本的陈述非常详细。

记者获悉，由于监管部门长期以来对信托业实行信托赔偿准备金制度和净资本约束制度，使得信托行业的风险抵御能力也不断增强。

信托业协会数据显示，2012年信托行业到期清算出现问题的信托项目大约有200亿元，相比当时7.47万亿元的信托资产总规模，不良率仅为千分之2.68。

截至2013年年底，全行业计提的信托赔偿准备金已达90.60亿元，可以覆盖200亿元问题资产的45.30%；全行业净资产高达2555.18亿元，是200亿元问题资产的12.78倍。

中国信托业协会专家理事周小明说，信托资产质量到目前为止总体表现相当优良，不可能发生系统性风险，所谓的系统性风险显然是被夸大了。

治市之“法”

中小投资者保护的制度规范比较原则笼统，可操作性缺乏，权利行使存在很多障碍。

按肖钢的设想，投资者保护首先从“法律保护”方面推进。比如，完善现有监管法规、修改《证券法》及赋予证监会相应的立法权限。

数据显示，目前在沪深交易所开户的个人投资者近9000万人，其中50万元人民币以下投资者完成的交易约占股票交易总量的60%。

肖钢认为，这是中国资本市场的一个显著特征，对资本市场内在质量、运行效率和市场监管等都提出了许多新要求，迫切需要构建一系列有针对性的制度安排和政策措施。

现在的问题是，有关法规制度对中小投资者权益的保护未充分落到实处，中小投资者保护的制度规范比较原则笼统，可操作性缺乏，权利行使存在很多障碍。

“中小投资者在资本市场中发挥着不可替代的作用，但在我国资本市场中，信息不对称、投资回报机制不健全、上市公司违法违规行为、维权渠道不畅等突出问题损害了中小投资者权益。”中国证监会投资者保护局负责人表示。

遭遇巨额投资损失的昌九生化投资者亦面临“维权渠道不畅”等困境，他们甚至请不到合适的律师为他们打官司，甚至在谁列为被告问题上都分歧较大。有人主张告昌九生化和实际控制人赣州市国资委，因为这有“示范案例”可循。

来自全国各地的数百名昌九生化投资者正在签委托书，准备效仿光大证券、万福生科的投资者“抱团”追偿投资损失，准备起诉的对象包括银河证券、赣州市国资委等机构。

据了解，在“8·16”事件发生近一个月后，全国多地投资者展开抱团索赔。在率先接受诉讼请求的广州和上海两地法院分别做出“驳回起诉”和“尚需研究”决定后，上海市第二中级人民法院最终在2013年12月24日正式启动受理投资者对光大证券的内幕交易民事赔偿诉讼，基金和股指期货投资者的起诉率先得到受理。

实际上，正因为在现行法律体系下出现投资者维权诉讼艰难、监管乏力等诸多困境，肖钢才会建议从建立证券侵权民事赔偿、公益诉讼、和解金赔偿、监管机构责令购回、侵权行为人主动补偿投资者、证券专业调解制度等七个方面完善制度建设，以加强对中小投资者的保护力度。

比如公益诉讼，肖钢说，中小投资者在诉讼能力上处于弱势地位，由专门的组织机构为投资者提起公益诉讼，有利于改变诉讼中双方当事人的不平等地位。

“全国人大已经把证券法的修改列入了立法规划的第一类项目。”肖钢说，从海外经验看，各国证券监管部门都是集必要的立法、行政和司法职权于一体的法定特设机构。因为监管公众化交易的特点，监管机构必须有必要的立法权。

分析人士称，以投资者保护为中心的责令回购制度、证券侵权的公益诉讼、赔偿及和解制度、熔断机制（Circuit Breaker）等将相继建立。在2014年马年新春到来之前，中国资本市场的深刻变革脚步已迈出，以“法治”为核心的资本市场秩序重建大幕已拉开。

点击查看“99号文全文,关于信托公司风险监管的指导意见”

业内有关专家指出，目前我国信托行业的主要业务是为客户提供理财、资产管理及投融资、投资银行等服务，投资领域涵盖了货币市场、资本市场和实业领域。伴随我国全面深化改革及金融体制改革的不断扩展，信托法律关系、信托制度安排将会在财富管理、离岸信托税收筹划、QFII、QDII、资产证券化、新型城镇化建设、国企改革等领域中广泛运用。信托公司不断发挥制度优势，逐步整合相关资源，在金融改革过程中乘势而上，有望成为提供综合化金融服务的生力军。

据华信信托股份有限公司研发员介绍，金融改革主要是通过政策和相关法律法规的出台而落地实施的，目前，财产税、遗产税的制定和信托法的修订等都在进行中，改革红利有望于近五年内陆续释放，届时将为信托注入新的生命力，带来更多发展机遇。

以上内容来自：半岛晨报

很多中国富人都持有海外资产，听说其中很多把境外资产放进了离岸的家族信托里。这种信托到底是一种什么架构，又有什么功能呢？

我感觉国家的新一轮刺激在启动，铁路、棚改等投资都会爆发，最近我关注的几个信托都投保障房或棚改，看上去抵押什么还挺靠谱的，如果买，哪些指标要特别关注？

沈庆寿（民生银行私人银行市场与业务发展中心总经理）

我们通常说的离岸家族信托，是一种为了安全保管和管理资产而形成的多方间的法律关系。发达国家的地区的很多富豪，都通过这种信托模式实现财富的保障和传承，譬如我们熟知的洛克菲勒、希尔顿、肯尼迪家族等。

离岸家族信托通常会设立在开曼群岛、BVI等具备完善信托法且税负较低的国家或地区。委托人可把各种形式的海外家族资产都转移到信托里，再指定信托受益人。通过这种信托安排，可实现信托资产所有权和收益权的隔离，达到照顾制定受益人、税务节省、企业发展长远规划、资产保全等目的。现在已有越来越多的中国富人开始设立离岸家族信托，来妥善管理自己的境外资产了。

如果你要购买此类信托，请重点关注以下几个方面。

首先是融资主体的信用、还款来源和还款安排。信誉良好的融资主体的主观违约概率更低，还款来源充分的项目违约风险概率较低。还款来源要具体项目具体分析，主要关注融资企业的现金流是否稳健、资产负债等指标是否控制在合理范围内，未来发展趋势是否稳定安全。

你还要关注企业的还款安排。此类信托产品若以财政收入、补贴、拨款等作为主要还款来源，要看当地政府的财政收入、负债情况及项目的合规性（是否纳入财政预算、人大决议等），了解项目是否是政府重点项目，债权是否在当届政府任期内等。

第二是履约担保措施。通常，担保措施较好的信托产品会采取多重担保，如土地、房地产抵押、股权质押、甚至政府间接参与、银行配套参与等。最后，不要忘了考察信托公司的管理水平，要选择管理经验丰富，风险化解能力强的信托公司。

唐学鹏（本报金融市场观察员）

信托比较私密，而且能够保持家族企业的公司结构。

一般身家很高的人才适合离岸信托，信托是分类的，但各种资产都可以注入，然后由管理人来运作。由于看重的是稳定、长期、私密，一般管理费都比较高，所以收益率会比较低。

中国的确进行了一些“微刺激”，但我没有感觉投资大爆发的势头。我不知道保障房和棚改为什么那么诱人？当然，我听到更多的议论是，这可是变相拿到地的一种手段。信托看重的是这个，地皮经济还是主导信托的基本面。

我对中国经济刺激并不看好。我认为中国房地产总体上是过剩的，我也没觉得投资大爆发会有什么好果子。所以，我觉得你不需要深究什么特别指标。我个人觉得医药行业是最值得关注的。

“控股公司能够保护你的资产，但前提是，你必须确实让它按照公司的要求程序那样运作。”卫达仕律师事务所（Withers）合伙人Stacey Devoy指出，这意味着每一项资产所有权的转移或是你从公司获得的收入，都应该有恰当的文件作为支持。

而Prest先生的败笔，正落在缺乏有效文件，或者说不愿意配合法庭提供有效文件上。“在本案的特殊情况下，丈夫的公司实际上是代丈夫持有这7处争议房产的工具，丈夫仍拥有房产的所有权。”英国终审法院在最终判决中称。

作为英国最高级别的法院，终审法院的这一判决，影响的不仅限于Prest夫妇，对于那些利用独立实体持有资产的富人们来说，或许需要重新审视自己的独立实体是否真的能够保护注入其中的资产，即便是身处香港或是内地的富人。

“香港的婚姻家庭法基本上是逐字逐句照搬英国，虽然目前英国方面的判决香港只作参考，但这份判决厘清了关于分割离岸公司持有的资产的一些法律问题，法官们会很乐于接受这样指引性的判决。”Stacey说。

对于内地富人来说，使用离岸公司或者信托来持有部分资产的安排也越来越普遍，这一判决可能让他们的海外资产面临新命运。

“一般而言，内地法院不处置家庭的海外资产。”卫达仕律师事务所合伙人古明慧表示，而香港法院可以处置全球资产，法庭的财产披露过程也更有效及全面，有很多女方因此希望在香港提起离婚诉讼。

个人提款机？合同安排缺失

在法庭眼中，恰当文件的缺失，意味着控股公司并非独立于其股东，而是股东个人（对于一人公司而言）持有个人资产的工具。

Prest夫妇在伦敦的婚房，由马恩岛注册成立的PRL持有，Prest先生是PRL的股东。1995年至2001年，PRL收购了包括婚房在内的6处伦敦房产。

“这些房产是由PRL在开始商业运作从而产生现金流之前购买的。”法官认为，尽管Prest先生声称PRL收购了婚房，但PRL并没有任何来自婚房的租金收入，PRL持有婚房只是为了满足Prest先生的个人利益。

对于PRL持有的另外5处房产，及另一个公司Vermont持有的两处房产，鉴于Prest先生并未配合法庭提供更多证据，法庭指出，并无证据推翻最终持有人是Prest先生的推断。

“如果你真的需要通过控股公司来持有资产，那么你就真的要让它像一个公司那样去运作。如果一个公司为股东持有资产，所有股东是因持有股份而享有从公司产生的利润或者收入中获得受益，而不是从公司持有的资产本身获得收益。”Stacey指出，这就意味着，当你把个人资产注入公司架构中时，应该确保起草和签署了这些资产所有权转移至公司的文件，当资产转移后还要继续使用这些资产时，确保你与公司之间有恰当的合同安排。

在法庭眼中 ，恰当文件的缺失，意味着控股公司并非独立于其股东，而是股东个人（对于一人公司而言）持有个人资产的工具，因而并非是能够将资产与股东个人分割开来的独立法人。

此外，“丈夫（Prest先生）的个人消费支出远远超出了他作为CEO的薪金收入，而且超出部分完全由公司买单。（PRL）没有任何正式性安排，他完全把公司的现金和财产当做自己的一样对待，需要时取出来消费，对公司资产则拥有不受限制的支配权，在董事会层面，没有任何针对他所享有的支配权的监督措施。”法官在判决书中总结指出，Prest先生使用PRL的资产来满足个人和家庭的消费需求，包括该案的诉讼费用，公司资产事实上成为了他个人的提款箱。

在亚洲富人中，通过控股公司持有资产已经变得越来越流行，不过，当控股公司处理家族事务时，亲情的影响力仍常常超过恰当的书面记录。

Stacey举例说，如果父亲交给儿子一笔钱，让儿子为其他家庭成员代为持有并放在家族公司中做投资，但却没有对这种安排做出相应的书面记录，双方也未签署恰当的合同，当儿子面临离婚诉讼时，由于缺乏书面文件，这笔钱看起来是儿子的，但他妻子可以就全部金额进行财产分割。

另一个常发生的问题是，你手上的文件，是不是切实反映了你想要表达的意思。

“这就像在Prest案中，这些房产看起来是公司为Prest先生持有的，他仍有控制权、使用权。并没有恰当的文件，说明他为什么会有这种权益或是如何获得这种权益。”Stacey说，对于具有类似资产所有权分割功能的信托来说也一样，尽管法庭不能看到信托中的资产，但可以了解到这个信托如何运作。如果离婚前，婚姻的一方可以从信托定期获得收入，那么法庭会推断这种收益在离婚后仍会继续，即将其视作可分割的资产。而对于本案来说，看起来这些资产是公司为Prest持有的，他有控制权，使用权，没有恰当的文件说明为什么及怎样他会有这种权益，法庭可能会想，不是一个恰当设立的公司，而只是一个持有资产的工具。

赢得诉讼的要素

“很多人的直觉是，披露得越少，法庭就越是拿我没办法。”Stacey说，事实正相反，面对婚姻诉讼，配合法庭要求、“开诚布公”非常重要。

资产保护的有效性，还不仅限于文件的齐备，时机是另一个非常重要的因素。

“在香港法律中有一个假设，婚姻中一方如果在离婚前的3年内放弃资产所有权（如将资产注入公司），那么他/她是在故意损害另一方获得资产的权利。”古明慧说，所以一般如果是结婚前刚成立的公司，更建议使用婚前协议。

这就像法律一般认定公司破产前的处置资产行为是故意损害债权人利益因而无效，夫妻双方中任何一方离婚前匆忙的分割财产所有权的行为，不仅无效，可能还会给法庭留下恶劣印象。

除了齐备的文件、恰当的时机，还要经得住“诱惑”。古明慧举例指，有些富人虽然已经做好资产安排，却会在婚姻持续期内不经意间做出改变，“如果把部分房产作为婚姻资产给对方，或者让对方从自己控股的独立公司中获得收入，这就会改变相应资产安排的性质，婚姻法庭会更容易得出结论——即便你声称公司是独立法人，但你在这个公司拥有资源，公司最后可能会被视作家庭收益来源的一部分而共同分割。”

最后，对于那些想要保护好自己资产的富人来说，在法官面前的表现同样重要。

“很多人的直觉是，披露得越少，法庭就越是拿我没办法。”Stacey说，事实正相反，面对婚姻诉讼，配合法庭要求、“开诚布公”非常重要。

古明慧亦认为，法庭反而希望看到双方对财务状况做出全面、坦诚的披露，由于法官拥有较大自由裁量权，保留信息的一方可能因此吃亏，“尤其是当案件涉及信托、公司等复杂结构时，保留信息可能让法官做出你确实拥有这些资产的推断。”

信托源自英国的use制度，由于信托具有的隐匿性、免责性、信托财产的独立性、同一性、流动性和多样性等特征，信托成了有效的理财工具。随着经济的全球化和对信托制度强大功能的认识，许多大陆法系的国家都引进了信托制度，包括我国。信托从其产生之日起，就以追求经济自由作为其首要的宗旨，成为了法律改革的急先锋。我国正处于经济体制改革时期，经济体制的走向为市场经济，市场经济的精髓就是赋予经济主体尽量多的经济自由，而不是相反。因此，我国目前的经济体制改革的方向与信托的固有宗旨是契合的，信托在我国目前及以后的经济生活中肯定会起到越来越大的作用。但是，只有在与其他价值相协调的情况下，信托的自由才能更好的发挥作用。因此，在信托制度的构建过程中还必须考虑到秩序、正义等各种价值，让各个价值平衡协调。无效信托就是各种价值平衡的一种工具。因此，本文试图对我国无效信托的规定进行一定的研究，以探求我国立法者的意图以及价值取向，并通过与其他国家法律规定的对比，以考察我国法律规定的利弊。

另外，一国投资者的保护度与该国的金融市场的繁荣以及该国经济繁荣有着很大的关联性，而我国的投资者保护程度与发达国家相较而言相差很多，因此我国在法制建设过程中应当加强对投资者保护。信托作为现代金融的支柱之一，对信托中投资者的保护也涉及到我国金融市场的繁荣和经济的发展，因此我也准备对无效信托的法律后果予以研究，试图完善在此制度中对投资者的保护。

2 、研究范围与方法

第一、研究范围

在英美国家，信托的种类特别多，包括明示信托、回复信托、法定信托等。本文拟对我国无效信托进行研究，因此所涉及的信托主要是明示信托无效的问题。无效信托有绝对的无效信托和相对的无效信托，本文主要涉及绝对的无效信托。另外，在涉及无效信托的法律后果方面，本文只是考察了无效信托的民事法律后果，对于其他方面的后果如行政后果、刑事后果等，本文并没有涉及。

第二、研究方法

本文采用的方法主要有：

一、比较的方法。本文使用的方法主要是比较法，这种比较包括两个方面。首先，主要是英美信托法与我国信托法的比较。我国移植的信托法主要是起源于英国的信托法，我国移植信托法时不可避免要学习和借鉴英美信托法，这种学习和借鉴的前提就是比较。另外，本文也对已经移植了信托法的韩国和我国台湾地区信托法的相关内容进行了分析，并与我国信托法的规定比较，从而为我国信托法的完善寻求方案。

二、演绎的方法。本文在分析我国无效信托条件之前，首先分析了构建信托制度应该考虑的价值，然后以此作为基础，对我国无效信托的条件予以了阐释和分析。

三、历史的方法。本文通过对信托的历史简略的考察，分析了信托的价值追求之所在。

3、研究现状

关于无效信托的研究，目前不多。我以我们学校的图书馆的数据库为基础，进行了搜索，结果如下：

中国期刊网的搜索情况：第一、检索标准——检索时间：2006年10月20日星期五 ； 检索项：篇名；检索词：无效信托；范围：全部期刊；时间范围：1999__2007；查询范围：经济政治和法律。第二、检索结果——1篇。刘定华，《论无效信托》，刊名《长沙电力学院学报（社会科学版）》2002/02；2007年5月10日星期四，同样搜索，多了一篇，余卫明，论无效信托及其法律后果[J]. 时代法学 ， 2006 （06）。

中国人民大学图书馆馆藏目录查询系统的搜索情况：第一、检索标准——检索时间：2006年10月21日星期六；快速检索：信托法；项目：题名；图书馆：ALL.第二、检索结果——命中17项。2007年5月11日星期五，同样搜索，命中20项。[i]

中国优秀博硕士学位论文全文数据库搜索情况：第一、检索标准——检索时间：2006年10月22日星期日 ； 检索项：题名；检索词：无效信托；匹配：模糊；更新：全部数据；时间：1999至2007；查询范围：经济政治与法律。第二、查询结果：无。007年5月12日星期六，同样搜索，结果是无。

期刊网上的两篇文章，主要是根据我国信托法的规定以及我国民法的规定，对无效信托的条件进行了罗列，对于信托的价值追求以及我国法律中对无效信托民事后果的规定是否有利于对投资者保护的问题并没有涉及。图书馆中的教材或者专著，要么是仅仅介绍我国的规定，要么是介绍国外的规定，要么是两者都介绍，但是没有对信托追求的价值的论述，要么就是没有结合我国的法制基础进行分析，同时对与国外相比我国法律中对无效信托民事后果的规定是否有利于投资者保护的问题并没有涉及。

3、不足之处

第一、国外的信托制度特别是英美法系国家的信托制度涉及到的内容很广，由于资料和时间的限制，本文来不及对各国的无效信托予以仔细的考察，有些资料的收集可能存在着不准确的地方。第二、法律制度是随着社会的发展而不停的变动的，作为一个细致的法律研究，应当对法律发展变化的社会原因予以细腻的分析，然后对照着我国的社会情况提出相应的对策建议。但是由于各种条件的限制，这个工作做的比较粗糙。另外，虽然提出了应当有限度的承认宣言信托，但是对于宣言信托的成立生效的具体标准，没能进一步的探讨。

第1章 基础理论知识

要全面的了解一个事物，我们不仅要了解它的现在，还要了解它的历史。因此要了解信托的真正的本质，我们必须要了解信托的历史、了解国内外信托的类型。要了解信托的效力问题，就必须要了解信托的成立，因为只有在信托成立之后，才能对之进行进一步的价值判断，也就是它是有效的、还是无效的、还是可以撤销的等。（虽然有学者提出成立也是价值判断，但是这里我还是同意主流的观点）因此，本文接下来的内容主要讨论了有关信托起源发展、信托的类型、信托的成立与生效、信托的无效的概念等内容。

1.1 信托的基础理论知识

1.1.1 信托发展历史

用益制作为英国信托制度的雏形，它的产生和发展与英国财产所有权，特别是土地所有制有着直接的联系。[ii]

在进入封建社会之前，由于一个强有力中央政权的缺席，英格兰人对土地拥有绝对所有权。[iii]这种情况随着诺曼底公爵威廉一世的到来而结束。公元1066年，诺曼底公爵威廉征服苏格兰，即英国历史上的诺曼征服（Norman Conquest）。威廉宣布整个英格兰的土地都为他所有，除留下大量土地作为王田外，还将许多没收来的反对者的土地分给他的追随者和亲贵。为了维护其统治，他在苏格兰推行法兰克的骑士占有制，以服兵役为条件给骑士分配封地，骑士对封地拥有占有权、使用权而没有所有权。起初，骑士封地只能享用终身，以后逐渐变为世袭。这样一种以土地分封为媒介，把维护封建政权的义务在各级土地所有者之间层层分割，以造成政治统治权与土地使用密切结合的政治体制，随着威廉征服的到来，从欧洲大陆移植到了英国。这些威廉的直属封臣除宣誓效忠，必须每年为他提供一定数量的骑士，为他服40天的骑士役（knight service）。直属封臣留下部分土地直接经营，把其余部分再次分封出去，形成新的次一级的封君封臣关系，如此层层封受，形成了以封建土地为基础的等级制人身依附关系。

在中世纪的英格兰，任何一个封建主都可以把受封得来的土地再转封出去。领主（lord）把土地分封出去以后，享有该土地上封臣（tenant提供的军役，这种军役不久就转为金钱义务或名义上的义务。此外，领主可以对封臣收取协助金、继承金，并对封臣的土地享有先占权、监护权和婚姻权、没收权等封建附属权利（feudalincident）。[iv]协助金指封臣在领主需要时有义务对领主提供财政援助，于是，领主尤其是国王利用各种借口向下级勒索钱财。继承金是指当封臣死后其继承人继承封土时，应向领主缴纳一笔继承金。当封臣死后未缴纳继承金，领主可以行使先占权，先行占有土地。领主往往会滥用先占权，损害继承人的利益，如宰杀大量特征畜，毁坏永久性建筑等。监护权（right of wardship）是指骑士领地的封臣死后领主对其未成年的继承人施行监护的权利，在监护期间，领主管理封臣的产业并取得全部收入。婚姻权是指领主在被监护人长大成人后，拥有决定其婚姻配偶的权利。领主在实行监护时，往往会利用这种权利尽量榨取，更利用其对继承人的婚姻设法侵吞臣下的产业。没收权是指领主将其封给封臣的土地又收归己有的一种封建附属权利。

除了上述领主对土地的封建附属权利以外，封建法律对土地的继承还有诸多限制，例如长子继承制（primogeniture）。在1540年遗嘱法（Statute of Wills）以前，英国封建法律规定，土地不能通过遗嘱继承，只能根据长子继承制的规则进行继承，从而使所有土地权利都归长子拥有。[v]

最后，封建法律禁止将土地捐赠给教会。在英国中世纪早期，由于宗教狂热所致，教徒将其土地的全部或一部分捐赠给教会的现象在社会生活中经常发生，并逐步发展成为一种习惯。由于教会的土地享有永久免税的特权，而土地大量集中于教会直接导致国家和领主的税收锐减，使其利益受到了损害。因此，1279年，爱德华一世（Edward I ）颁布“永久产业管理法（Statute of Mortmain，也称”死手法“）”，禁止将土地让渡给一切法人团体，从而试图防止教徒将土地转让给教会和修道院。[vi]

于是，13世纪中后期，为了规避封建法律强加于土地的负担及对土地处分的限制，人们，准确地说应该是律师，开始使用用益这种设计，从而达成以Use之名而达破除这种法制目的。用益权大约产生于1230年，最初是为了圣芳济修士（St. Francis of Assisi）的利益而采用这种财产处分方式。[vii]对于这种土地处分方式，普通法法院仅把它当作土地所有权转移而已，不承认受益人的权利具有法律上的强制效力。所以至15世纪为止，Use仅为社会的一般习惯，受益人的权利也只是单纯的道德上的权利。到了15世纪中叶，衡平法法院的大法官以衡平和良心为标准，承认了受益人的权利。受益人的权利得到衡平法的承认以后，用益设计得到广泛使用，从而导致了两方面的结果：一是土地大量被教会所拥有，世俗权力受到威胁；二是用益设计可以规避土地上的封建负担，对领主及国王来说，就是直接损害了他们的经济利益。因此，1535年，国王亨利八世（Henry VIII）颁布了用益法（Statute of Uses）。该法的部分目的是：区分受让人的财产和将它转让给受益人，由于受益人成为普通法所有人，并承担普通法所有人的责任，废除以前的双重所有权，进而阻止规避普通法。但是由于该法案本身的疏漏以及衡平法院的再度介入，用益法取消用益设计的努力失败了。因为在解释上只有土地被纳入用益法的适用范围之中，而下列几种用益设计则排除在其适用范围之外：

第一、动产和其他不动产用益。因用益法的用语，该法被解释为只适用于不动产用益，此外，不动产用益也被解释为仅仅包括完全保有土地上的用益，从而其他不动产和经官册登记的土地用益得以排除用益法的适用。

第二、积极用益。如果完全保有地的受托人负有积极管理处分该土地的义务，则为法院解释为不在用益法适用之列。因为委托人设立此类信托，其目的绝非单纯赋予受益人以用益权，如适用用益法剥夺受托人管理处分权而使法律上所有权径行归于受益人，则不仅有违委托人的真意，也不合正义与良心。

第三、双层用益。为了规避用益法的适用，17世纪以后，英国人民有创造出双层用益。其构造为：甲将土地转让给乙，规定乙为丙的用益、丙又为丁的用益而占有土地。因为普通法院并不承认双层用益，只对第一层用益适用“用益法”，丁的用益则不受普通法保护，于是，再次给了衡平法法院介入的机会。由于双层用益的出现，为了加以区别，衡平法遂称“第二层用益”为“Trust ”，即信托。[viii]此后，又将所有不受用益法适用的用益设计统称为Trust，而用益法适用的用益设计仍被称为Uses.1925年，英国以财产法废除了用益法，从此，所有的信托都可以采用用益法颁布之前的Use的方法予以设立，Use与Trust的区别就不存在而完全地统一于Trust概念之中了。现代信托制度由此最终得以确立。

在信托的早期发展史中，消极信托可谓扮演了主角。由于工商业经济对农业的经济的取代，土地已不是主要的财富来源。生产、贸易及金融的高度发达，财富形势日趋多元化。自19世纪中叶以来，西方发达国家中，股票债券及其他投资工具日益成为主导的财富形式。由此，人们对于财富的观念也发生了变化，从原来以确保土地实施代代相传，变为以赚取利润为目标。这种情况下，受托人的功能已无法局限于消极的持有财产所有权，而必须积极的管理处分以使信托财产增值。自19世纪末叶以来，组织化、营业化的受托人——信托公司和信托银行的出现并日益发展就是例证。

1.1.2 信托的概念与特征

在信托最为发达的英国和美国，议会通过的制定法并未规定普遍适用的信托定义。因此，英美的信托定义主要是指学者提出并在司法实践中得到承认的定义。在英国，权威的信托法著作将信托定义为一项衡平法义务，它约束一个人（称为受托人）为某些人（称为受益人）的利益处分他所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何疏忽如未得到信托文件条款或者法律的授权或者豁免，均构成违反信托。[ix]在美国，根据《美国信托法重述》（第二版）的规定：信托，在没有“慈善”、“归复”、“推定”等限制词的情况下，是指一种有关财产的信义关系（fiduciary relationship），产生于一种设立信托的明示意图，一个人享有财产的法定所有权并负有衡平法上的义务，为另一个人的利益处分该财产。这两个定义虽有区别，但是有一个重要的共同点，即衡平法义务。这是英美法信托定义的核心词汇，它突出了英美信托定义的基本特征，亦即与大陆法系信托定义的主要区别：第一、它表明了信托制度的起源。信托起源于衡平法和衡平法院；第二、这项义务的性质是强制性的、非随意性的；第三、信托财产的法定所有权与衡平法所有权分离；第四、信托的收益人有权要求强制实施信托。

日本、韩国的《信托法》均在第一条将信托定义为：信托是指将财产权转移或者为其它处分，使他人依照一定的目的管理或者处分财产。我国台湾地区信托法的第二条规定：信托是指委托人将财产权转移或为其它处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。这个定义与韩国日本基本相同。这一定义包含三个方面含义：一是信托财产的转移或者进行其它处分；二是依信托目的管理或处分信托财产；三是信托是为了受益人的利益。我国信托法第二条规定：信托是指委托人基于对受托人的信托，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

从上我们可以看出，我国信托的定义和日本、韩国以及我国台湾地区的信托的定义差不多，都体现了一种要件的理念。而英美法国家有关的信托的定义则体现了目的的理念。由于英美国家采用目的模式，因此，在英美国家信托的适用范围要宽泛的多。

无论是在大陆法系还是在英美法系，信托都具有一些共同的特征：[x]

第一、双重“所有权”。在英美法系下，委托人将其所有权一分为二，名义上的所有权由受托人所有，但是实质上的所有权则由受益人所有。

第二、免责性。就所有权之负担而言，主要涉及管理负担、投资风险和不当干扰。第一是必须耗费时间精力加以管理。第二是管理不当还需要对受到损害的他人负赔偿责任。而任何一项的投资不当还可能波及其他投资而导致倾家荡产。第三是坐拥庞大资产而被人知道后各种困扰就会接踵而至。但是，如果将名义上的所有权让与受托人，则负担风险与烦恼均归于受托人。受益人不但可以免去管理之责而且还可以免去被债权人追索。

第三、信托财产的独立性。信托财产的独立性来源于闭锁效应。闭锁效应是指信托一旦设立信托财产即自行封闭与外界隔绝。委托人、受托人和受益人三者任何一方的债权人皆无法主张信托财产偿债。就委托人的债权人而言，委托人既然已经将财产转移给受托人，自然不能对不属于委托人的财产主张。受托人所为名义上的所有权，因为并非真正的所有权，所以受托人的债权人也不能对信托财产主张。

第四、优先性。信托财产对受托人而言具有独立性，对受益人而言则具有优先性。换句话说，就信托财产而言，受益人顺位优先于受托人所有债权人。受托人如果破产信托财产受益人的优先取回而不属于受托人破产财团。至于受益人的债权人则因为受益人实质上的所有权是依照信托规定享受信托利益权利，所以不能直接对财产本身为任何主张，最多只能代位受益人请求受托人依照信托规定配发信托利益。

第五、同一性和流动性。同一性是指凡因信托财产管理、处分、灭失、毁损等事由取得的财产皆自动成为信托财产。同一性不可避免的创造流动性。比如，信托财产原来是现金，结果以现金购置货物，信托财产即转成货物。将货物出售换成支票，信托财产又变成应收票据。支票兑现后将款项划拨存入银行账户，信托财产就变成银行存款。

第六、多样性。信托关系具体内容是依照信托契约的规定而定的。契约的内容因为可以千变万化，不受物权法定主义的影响，加上有受托人的设计委托人无需担心死后乏人执行信托条款，所以其弹性可以说仅仅是受限于人类的想象力。

1.1.3 信托的类型

1.1.3.1英美信托法中的分类

英美信托法对信托采取的基本分类方法是，根据信托的创设方式将信托分为三大类，即明示信托、隐含信托和法定信托。

明示信托（express trust） 是指委托人以明示的行为或者通过其他各种方式设立的信托。

隐含信托（imputed trust） 也称默示信托，是依委托人未予明示的假定意图或依法律的实施而成立的信托。概括而言，它是在财产的法定所有权属于一个人、受益所有权属于另一个人的情况下，由法院（衡平法院）施加的信托。一般认为，隐含信托包括回复信托与推定信托两种。

所谓回复信托（resulting trust）是指在某些特殊情况下，委托人未明示要设立信托，但法院为实施法律或依据委托人未予明示的假定意图而施加的一种信托。

所谓推定信托（constructive trust）是指在某些情况下，受托人或居于受信任者地位的其他人，通过他们的受托人地位获得了利益，衡平法为保护受益人的权益而推定成立的信托。推定信托和回复信托的主要区别在于，推定信托通常根本不考虑当事人明示或假定的意图。英国目前只承认制度性推定信托，把推定信托作为一种实体法制度，一旦出现一定的情形，即自动产生推定信托。美国和英联邦其他司法管辖区承认救济性推定信托，即只要为实现正义，法院可以自由裁量的给与推定信托的救济，以防第三人获得不当得利。

法定信托（statutory trust）是依法律规定强制成立的信托，与委托人的意愿没有关系。以英国的法律，在有些情况下，议会的制定法直接规定，必须以信托方式持有特定的财产，从而成立法定信托。法定信托主要有以下几种：土地信托、遗产管理信托和破产受托人。

除了以上的信托之外，在英美法系中还有一些比较特殊形式的信托包括：

第一、保护信托和浪费者信托。英国的保护信托和美国的浪费者信托，都是为了保护不能管理自己财产的成年受益人及其家庭生活，特意设立的一种禁止受益权转让的信托。两者设立方式各异但是目的相同。保护信托（protective trust） 英国的保护信托也称扶助信托 ，是委托人为保障特殊成年人的生活，以该成年人的一生或者更短的时间为存续期间而设立的信托。保护信托通常具有双重结构，即委托人设立一项信托，以特定成年人为受益人，受益人享有终生受益权，但是一旦发生某些特定事件（例如受益人破产或意图转让、处分其受益权，或者发生其他事件使第三人有权享有信托财产）信托即行终止，以防受益人的信托利益或者信托财产被他人追索，从而使受益人丧失生活来源。 与此同时，以信托文件的规定，以剩余的信托财产另行成立一项自由裁量信托，以原受益人及其家属为受益人，由受托人自由裁量的向他们分配信托收入，以保障他们的生活。浪费者信托（spendthrift trust） 美国的浪费者信托实质上与英国的保护信托相似，是为了避免财产被挥霍浪费而设立的一种信托。浪费者信托同样可以像保护信托那样达到保障习惯挥霍浪费的成年子女及其家庭生活需要的目的。但是采取的方式更为直接，即委托人可以直接在信托文件中明确禁止受益权的转让，从而限制受益人的债权人针对受益权采取强制执行措施；同时禁止受益人终止信托，而无须采取保护信托那样的双重结构。法律承认委托人的这一意愿，即承认信托文件禁止受益权转让的效力，并明确其为浪费者信托，以保护受益人及其家庭的基本生活。

第二、养老金信托。养老金计划信托（pension fund）的一般做法是，在雇员就业期间，雇员与雇主分别缴纳一定的分摊款，形成一笔独立的养老基金作为信托财产，设立一项不可撤销信托，以雇员及其受赡养人为受益人，并由雇员代表、公司管理人员和有关专家组成受托人委员会，决定养老基金的的投资政策，具体投资事务通常交由一家信托公司负责。信托的目的是，雇员退休后按照规定的数额向他支付养老金，以保障其晚年生活；或者，雇员如在退休前死亡，则向其受赡养人支付抚养费。

第三、单位信托。单位信托（unit trust）是一种资产信托，又是称为共同基金或集合投资计划。通常由受托人与基金经理人签订信托契约，设立单位信托，确定信托的名称、信托资金的投资方向和范围，以体现该信托的特征。经理人将信托的收益权从概念上划分为许多单位，每个单位的面额很小，向投资者出售。投资者购买后成为单位的持有人和信托财产的共同所有者。出售单位获得的资金集中起来，形成单位信托基金，由经理人根据信托契约和有关法律的规定进行投资，并将购买的投资纳入信托，由受托人持有。

第四、离岸信托 .离岸信托是指委托人为特定的目的，在其他司法管辖区设立的、由该司法管辖区的专业受托人管理的信托。世界上有些离岸司法管辖区因资源禀赋、地理位置所限，选择了以提供金融和资产管理服务、旅游业等作为发展经济的主导产业，他们以极其宽松、自由的金融法律制度吸引全球投资。设立离岸信托就是一项重要的金融服务。

1.1.3.2我国信托法中的分类

信托依照不同的标准有不同的分类，下面就我国的法律规定介绍一下我国的信托分类。

1、私益信托和公益信托

依照信托的目的可以将信托分为私益信托和公益信托。私益信托是指为某个人或者某些特定个人的利益而设定的信托。私益信托又可以分为自益信托和他益信托。公益信托是指为了整个社会或者社会公众中相当一部分人的利益而设立的信托。

2、合同信托和遗嘱信托

依照设立的方式不同，信托可以分为合同信托和遗嘱信托。委托人和受托人之间通过签订合同而设立的信托，是合同信托。委托人通过订立遗嘱或者签署遗嘱性文件而设立的信托，是遗嘱信托。

3、个别信托和集团信托

依同一信托委托人的人数的多少，信托可以分为个别信托和集团信托。个人委托人与受托人签订合同而设立的信托，是个别信托。由一定数量不特定多数委托人按照格式化的信托合同，分别将数额不等的金钱委托给同一委托人进行统一管理和运用而设立的信托，称为集团信托。

1.2 信托的成立与生效

1.2.1信托设立的条件和形式

1、设立信托的条件

设立信托必须具备一定的条件，各国信托法对设立信托的要求基本相同。英美学者将设立信托的三个基本条件概括为三个确定性，即委托人意图的确定性、信托标的物的确定性和受益对象的确定性。

设立信托的首要条件是，委托人必须有设立信托的意思表示。委托人作出设立信托的意思表示，各国信托均未规定必须采用某种特定形式。委托人的意思表示可以是书面的，也可以是口头的，甚至可以是足以表明委托人意愿的行为。但是，对委托人设立一些特殊的意思表示，各国法律都规定了形式要件，例如，依照日本有关法律规定，委托人设立附担保公司债信托、贷款信托和证券投资信托等，需要经主管机关批准，因而必须采用书面形式。英国法律规定，委托人设立涉及土地权益的信托，必须采取书面形式。

设立信托对信托财产的要求体现在两方面，即信托财产的确定性和合法性。信托财产的合法性主要体现在：第一、委托人用于设立信托的财产应当是合法取得并占有的财产。委托人对此财产享有占有、使用、处分和收益的权利。委托人以采取盗窃、抢劫等非法手段取得的财产设立信托，应属无效。第二、设立信托的财产应当是可以作为信托财产的财产或财产权，不能是身份权、名誉权、姓名权等人身权。第三、用于设立信托的财产不得是法律禁止委托人处分的财产，如委托人及其家庭生活必需品等不能强制执行的财产。第四、用于设立信托的财产必须是法律允许自由流通的财产。

受益人是信托的受益对象，是享有信托利益的人，委托人设立信托是为了受益人的利益。一项信托必须要有受益人，没有受益人，一方面，受托人不知道谁是信托的受益对象，不知向谁履行义务，信托无法实施；另一方面，受托人不实施信托时，也没有人能够要求强制实施信托。当然公益信托除外。

2、设立信托的形式

以何种形式设立信托，除我国以外，各国信托法均以不要式为原则，以要式为例外。就是说，委托人设立信托，原则上不需要采取书面形式；但是设立一些特殊的信托或者以特殊财产设立信托，必须采取书面形式。

对于设立信托的形式，英美信托法没有具体规定，并不要求必须采取书面形式。理论上说，委托人可以通过遗嘱、契据、合同（包括口头合同和书面合同）、行为等方式设立信托，甚至委托人的一句话、一个便条、一个行为，都可以有效的设立一项信托。不过实际上，在大多数的情况下，当事人都是以书面形式设立信托。

大陆法系信托法普遍承认以合同（包括书面合同、口头合同）、遗嘱等形式设立信托。日本、韩国信托法虽不承认委托人以行为设立信托，但也未限定信托合同采取书面形式。不过，有关法律对设立特定的信托的形式施加了一定的限制性要求。例如，以依法应当办理登记、注册的财产设立信托的，以及设立特定的商事信托和公益信托的，都必须采取书面形式。

惟有我国信托法对设立信托采取要式主义。我国《信托法》第八条规定：设立信托应当采取书面形式，书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。就是将信托合同规定为一种绝对要式合同。

宣言信托是指委托人通过对外宣言自己担任一定财产的受托人而设立的信托。即委托人公开对外宣布，将自己所有的一定财产独立出来，为他人利益或公益目的设立一项信托，由委托人继续持有这部分财产，并担任信托的受托人。

在英美，当事人可以通过信托宣言，为他人利益或者慈善目的设立宣言信托。实务上大多利用宣言信托从事公益活动，或者解决夫妻或者同居者之间可能产生的财产纠纷。大陆法系信托法普遍不承认宣言信托。惟有我国台湾地区信托法有限度的承认了宣言信托，允许法人为增进公共利益，通过决议对外宣布，由自己担任委托人及受托人，成立公益性宣言信托。台湾地区信托法第71条规定：法人为增进公共利益，经目的事业单位主管机关许可，可以通过决议对外宣言自己为委托人及受托人，并邀公众为委托人。

1.2.2信托的成立与生效

英美法对信托的成立采取宽容的态度，主要强调三个确定性，生前信托与遗嘱信托成立的条件基本相同。原则上，只要委托人的意思表示明确，符合三个确定性的要求，信托即行成立。英美法并不强调受托人和委托人达成合意，只注重委托人设立信托的意思表示。委托人指定的受托人不愿意接收或者处于其他原因不能接受信托的，享有指定权的人或者是法院可以指定其他人担任受托人。

英美信托法对遗嘱信托和生前信托生效采取了不同规则。遗嘱信托因遗嘱成立而生效；生存者之间设立的信托成立后是否生效，则采用合同法的对价理论和衡平法的无偿受让人的理论，只有在委托人将信托财产转移给受托人或者受益人为信托的设立支付了对价的情况下，信托才能生效。

在大陆法系，是因为随着社会的发展，经济文化的交流，大陆法系的一些国家认识到了信托法律制度的重要性，才予以引进的。而在引进信托法律制度时，这些国家的合同法律制度、遗嘱法律制度（或者说法律行为制度）已经很完善，因此大陆法系国家往往是以合同法律制度和遗嘱法律制度为基础来构建信托关系的。

当事人通过合同设立信托的，在信托合同成立时成立。但是关于信托合同的性质与生效人们有不同的看法。大陆法系学者对此主要有两种观点：第一种观点认为信托合同属于要物合同，另一种观点则认为信托合同属于诺成合同。信托合同究竟属于要物合同还是诺成合同，日本、韩国的信托法并没有规定。我国信托法关于信托生效的规定。分两种情况，一是如果信托财产不属于需要登记的，那么信托自信托合同成立时信托生效；另外一种情况是，如果信托财产属于需要登记的情况，则信托财产登记之后，信托才能生效。

大陆法系的信托制度（包括我国的信托制度）是在合同制度比较健全的情况下引入的，合同信托的成立只能适用合同法和民法原理，合同信托成立与生效的规则是套用合同法所产生的结果，难免与信托的固有内涵有不一致的地方。在大陆法系，信托合同究竟属于诺称合同还是要物合同存在着争议。但是无论将信托合同归属于哪一类，都有失偏颇。如果属于诺成合同，信托合同成立后，委托人应该受合同约束，交付信托财产。但是大陆法系民法的赠与合同，在赠予财产权利转移之前，一般来说，赠与人可随时撤销。民事信托的受益人通常都是无偿取得信托利益的人，在性质上和受赠人相似，对这些信托的成立与生效如果采取和赠与不同的法律规则，在法理上难以贯通。如果属于要物合同，在信托合同有效成立后、转移信托财产之前，委托人可以随意改变主意，受托人或受益人如支付了对价，对他们来说显失公平。[xii]比较而言，英美信托法对信托的成立采取意思主义，只要委托人有明确的意思表示，信托即可成立。但对生效，分别采取了转移信托财产与合同上的对价制度，以适应设立信托的不同情形。信托成立后，原则上以委托人将信托财产转移给受托人作为信托财产为信托生效要件；同时，受益人如果支付了对价，不是无偿受让人，即享有强制实施信托的权利。

遗嘱是一种单方法律行为，遗嘱信托的成立不以受托人承诺为要件，这是各国信托法普遍承认的规则。遗嘱指定的受托人拒绝或者不能接受信托的，可另行制定受托人。指定受托人的具体方式，各国信托法均承认：遗嘱如果指定了候选受托人的或者规定了指定新受托人的方法，首先应当按照遗嘱的规定指定新的受托人；遗嘱没有规定的，英美信托法由法院来指定，日本韩国和我国的台湾地区则由信托人当事人申请法院来指定，我国则规定由受益人指定。

1.3 无效信托的概念分析

1、定义

无效信托可以分为绝对无效信托和相对无效信托。在本文，采用的无效信托属于狭义上的无效信托，即绝对无效信托。绝对无效信托是指信托虽然已经成立，但是因其在内容、目的违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而应当被宣告无效的信托。

2、特征[xiii]

第一、无效信托具有违法性。无效信托的违法性体现在形式和内容两个方面。内容上的违法表现在信托中约定的权利义务违反法律和行政法规的强制性规定，损害了国家利益和社会公共利益。如非法买卖毒品、枪支、雇凶杀人等。形式上的违法性则表现在信托的形式违反了法律和行政法规的强制性规定。如我国信托法规定信托必须采用书面形式，否则无效。

第二、无效信托具有当然性。无效信托的当然性是指无效信托无须任何人主张，当然不生效力，任何人都可以主张其为无效。法院和仲裁机构的判决和裁决仅仅具有宣示的性质。无效无待当事人在诉讼上主张，法院应该以职权认定其为无效。

第三、无效信托具有自始性。自始性是指于信托成立之时，就自始不发生当事人所希望发生的效力。

第四、无效信托确定无效性。确定无效是指无效信托在其成立之时，即不发生效力，并且以后无再发生效力的可能，也不因为情事变更而回复其效力，纵经当事人承认，也不能使其发生效力。

1.4小结

从上我们可以看出，两大法系在对何谓信托、信托的类型、信托的成立要件等方面都存在着很多不同的地方。之所以有这样的区别：一方面，是因为信托制度的发展历史脉络在两个法系是不一样的。在英美法系，信托法是在合同法、公司法等各种法并未出现之前逐步发展起来的，所以信托的运用范围非常广泛，信托的理念更是无所不在。而在大陆法系则相反，是在合同法、公司法等比较完善的情况下发展起来的，信托的引进必须与现有的法律体系相融洽。所以信托的运用相较而言也就受到了限制。另一方面，在英美法系，法律制度的发展是以司法为中心发展的，[xiv]法官在法律制度的发展中占有很大作用。而在大陆法系则不同，法官并没有如此大的权限。在英美法系中，当事人和法院运用信托的权限要比大陆法系要大，信托法和其他法之间更加的融洽。

「注释」

作者简介：中国人民大学法学院2007级博士生

[i] 参见附录：查询结果。

[ii] 余辉：《论信托法律制度的源流》，中国人民大学2002年博士学位论文，第40页。

[iii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P3.转自冯兴军：《私益信托的移植与本土化》，武汉大学2005年博士论文，第6页。

[iv] 余辉：《论信托法律制度的源流》，中国人民人学2002年博十学位论文，第45-48页。

[v] JE Penner：the：Law of Trusts，second edition，Butterworths，2000，P10.

[vi] 何勤华：《英国法律发达史》，北京，法律出版社，1999年版，第16页。

[vii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P7.转自冯兴军：《私益信托的移植与本土化》，武汉大学2005年博士论文，第7页。

[viii] P. V.Baker and P. St. J. Langan： Snell‘s Equitable Principles， P105.转自周小明：《信托制度比较法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第82页。

[ix] David J.Hayton： Law of trusts and trustees，15th edition， London： Butterworths 1995，p.4.

[x] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第86—90页。

[xi] 何宝玉：《信托法原理研究》，北京，中国政法大学出版社，2005年版，第78页。

[xii] 周玉华：《信托法论》，北京，中国政法大学出版社，2001年版，第109页。

[xiii] 徐孟洲主编：《信托法学》，北京，中国金融出版社，2004年版，78页。

[xiv] R.C.Van Caenegem：《英国普通法的诞生》，李红海译，北京，中国政法大学出版社，2003年版，译者序第18页。

第2章 无效信托价值判断标准

信托广袤的弹性空间与实务设计上高度灵活性，表面上使得信托的价值取向趋于模糊。比如，信托既适合于豪门巨室累计财富代代相传（隔代信托与累计信托），又适合中下资产者理财储蓄（单位信托）；既可以用于节省高额累进的所得税和遗产税（自由裁量信托节省所得税，附预付条款信托节省遗产税）从而对现存的社会制度构成了挑战，又可以配合国家福利政策推行社会福利计划（养老金信托）从而有助于社会安定和稳定。然而，信托历经数世纪演变始终不脱离财产转移和管理色彩，此其制度功能之所在，也是信托的本来面目。与此相联系，信托的基本价值取向便清晰地浮现出来：一是自由，二是效率。但是每种价值的追求都不能过于极端，必须要受到其他价值的约束。本章主要是讨论信托的固有价值追求以及其他的对这种价值追求予以限制的价值。

2.1 信托固有的价值追求

2.1.1自由

从哲学意义上说，自由是对事物客观必然性的理性认识和自觉运用。它意味着人们在认识客观规律的基础上，自觉地按照客观规律办事，在尊重客观规律的基础上利用客观规律为人类服务的行为选择。因而，它是主观意志与客观规律之间的关系性范畴。法律意义上的自由是哲学上自由的一个具体领域，他乃是个人与社会之间的关系性范畴，它意味着人们做法律所允许的一切事情的权利。所以，孟德斯鸠指出：自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这个权利。

自由对人类具有重大的价值，首先，自由是人的主体性的确证和体现，是人的自我意志的现实化。人作为社会主体具有根据自己的意志进行思想和行为的权利和自由，是人确证其自身价值和独立地位的内在要求，人能够按照自己的意志来行为是其具有独立性的主体资格的重要标志。人正是通过自由决定自己的思想和行为方式，确证自己的的人格尊严和主体价值，进而形成自己作为一个独立主体的自我意识的。 其次，自由是人的创造性得以充分发挥的重要条件，是人的潜在能力充分展现的主体精神条件。一个有自由的人才是一个独立自主、有权决定自己的思想和行为方式的人，才能按照自己的观点进行决策，选择自己的行动方案；一个有自由的人才是由责任感的人，他才能对自己的行为及其后果承担责任。最后，自由是人类发展的助动力。人对自由的追求，以及社会自由程度的提高既是人类发展的的表征，也是人类向新的自由迈进、获取新的发展的保证。[i][ii]

信托的首要的价值追求就是对经济自由的追求，这种追求主要体现在两个方面：

第一、财富的支配自由。自由的经济层面表现为追求财富的最大支配空间，具体而言，包括两层含义：其一，以最小的限制求得最大的自主；其二，以最小的负担获取最大的利益。转移信托（为转移财产而设立的信托）在扩张上述两个方面的自由上一支起着举足轻重的作用。

信托的性格中一直隐含了个人对社会的抗争性，从而巧妙的规避了社会加诸财产转移上的种种限制和负担，赋予个人以最大限度的财富支配自由。这一价值取向可自信托的历史发展中获得从充分印证。远自中世纪，由于封建法律限制财产自由转让（比如禁止将土地捐赠给教会）与继承（比如规定长子继承制），于是引发了现代信托的前身——用益设计（uses）。用益设计借受托人承受名义所有权，而由受益人实际保留信托财产的管理权和受益权，使委托人（拥有财产的人）成功地将财产转移给了法律禁止享有财产权的人（比如教会、非长子、父权体制下的妇女）。其后，法律的演变几乎接纳并反映了信托的这一价值取向，这体现在资本主义自由竞争模式和私法自治制度的确立，对限制财富自由转让与处分上的扬弃上，以致信托在英美被誉为法律改革的先驱。[iii]

现代信托扩张财富支配自由的努力有了不同于以往的新领域。为了解决市场经济高度发达所产生的贫富悬殊问题，现代国家对遗产所得税的征收普遍引入了高额累进税制。于是信托由原先以规避财产转移限制以求得经济自主的设计，摇身一变为节省赋税的良好设计。节省赋税的信托设计，实际上起到了规避社会加诸于财产转移上的高额负担的作用，从而使委托人有机会以最小的负担最大利益将财产转移与受益人，以贯彻委托人个人支配财产的意旨。

信托本身的特性也充分支持其扩张个人支配财富的自由。信托财产的独立性与受益权的追及性，不仅使信托免于委托人、受托人及受益人三方债权人的追索，而且受托人违反信托条款处分的信托财产不论落入何人之手，也能予以追回。由此，委托人可以确保其特定的财产代代相传而不落入外人之手。责任与利益的分离则使委托人能以最小的负担而获得最大利益的方式将财产转移给受益人（受益人纯享有利益而免去管理之责和个人无限财产责任）。信托利益的超越性还能借特殊形态的信托设计（自由裁量信托与保护信托），使后代子孙不受自己挥霍浪费和不当管理所累而永续受到信托财产的照顾。[iv]

另外，我们从英美信托的设立方式上也可以看出信托对当事人财富支配自由的维护，如在英美，只要三个确定性的存在，信托就宣告成立，至于有无受托人或者是受托人有无相应的能力，对信托的成立都没有影响。再例如，宣言信托。对于宣言信托的解释，我们只能从维护当事人的自由的角度来解释，而非其它。

第二、理念的自由。信托不仅扩张经济层面的自由——财富最大支配空间，而且进一步扩张意志层面的自由——理念的实现。巨大财富拥有者通过信托，除了可在最小负担最大利益原则下安排后代子孙生活、确保财富代代相传，还可以透过财富的巨大影响实现自己的一定理念，从而影响后代子孙生活形态的选择乃至整个社会的运作。

2.1.2 效率

效率或者效益一词可以在多种意义上使用，但通常可以归结为一个基本意义：从一个给定的投入量中获得更大的产出，即以最小的资源耗费取得同样多的效果，或者是以同样多的资源消耗取得最大的效果。一个有效率的社会，就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出更多的财富和价值的社会。效率的社会标准是根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果做出评价。社会资源的配置使越来越多的人改善环境，而同时没有人因此境况变坏，即意味着有效率。效率是法的现象的重要价值目标，没有效率的法律是不能被认为是好的法律的。

信托对效率的追求主要体现在以下几个方面：

第一、现代经济学证明：效率隐含与自由之中。现代市场经济富有效率的运行正式建立在财富的自由支配之上的，从这个意义上说，转移信托扩张自由的倾向，同时也是实现这效率的价值。而管理信托满足效率追求的倾向，也正是因其从另一层面更大扩张了财富的支配自由。“盖现今社会对支配财产自由的最大障碍不再是法令限制，而是缺乏专业管理能力与理财所需的个人时间，信托借提供专业管理而促使支配财产能力无限延伸。”[v]由此，也促使效率得以极大的提升。

第二、受托人的专业管理。委托人将财产交付信托，通常是因为自己或者受益人缺乏理财能力，而受托人则是受其信赖并富有经验的理财能手。尤其是现代信托业的兴起，受托人发展成一专业的营业机构，其手下云集各种专职的投资理财好手，理财能力得以空前扩张。由此透过受托人的经营管理，委托人就可以避免财富因自己或者其后代的轻率莽撞或者错误决定而受损，从而造成社会资源的无谓浪费。在提升效率方面，信托设计中的管理与利益分离，与公司设计的所有与经营相分离具有同工异曲之妙。

第三、有限责任。有限责任使委托人获收益人在有限度的风险内享受信托财产的利益。而且有限责任借特殊的信托设计还能扩张到极致，即赋予信托利益以超越性，使信托利益免于受益人债权人的追索，从而进一步缩小了受益人履行其债务的责任范围。由此可知，信托设计将交易风险降至最低，而风险的下降从另外一个角度看即意味着成本的降低和效率的提升。[vi]

2.2 约束信托自由的价值

2.2.1正义

正义、公正、公平等是含义相同的概念，他们所表达的是人类所追求的一种理想状态，是一种社会伦理观念。社会正义现象是十分复杂的，正如博登海默所指出的：正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同的形状，并具有极不相同的面貌[vii].马克思主义认为，正义是一定社会经济关系的观念化、神圣化的体现，有什么样的社会生产方式就有什么样的社会正义观，从而在人类历史上第一次深刻地揭示了正义的客观经济基础，实现了正义理论史上的伟大变革。因此，正义是一定社会经济基础所决定的社会正当性的理想和观念，它是社会制度正义和主体行为正义的有机统一。[viii]

所谓制度正义是指社会的基本经济、政治、社会结构和制度本身所具有的正义性，也可称之为制度正义原则。它具有两个基本特征，一是经济、政治和社会的结构和原则与一定的社会生产方式和政治制度的内在运作方式、利益实现机制、社会主体的行为方式以及人与人之间的社会关系的应有模式相一致，应当尽量体现其要求，是他们的必然性的反映和确认，从而能适应社会快速发展的要求；二是能够得到该社会绝大多数社会成员的认同和信奉。制度正义具有三项基本原则：第一、在经济、政治和社会的各个领域为每个成员提供的自由发展和才能的发挥提供公正平等的机会和手段；第二、社会提供一套合理分配社会资源和利益的社会程序规范和程序制度，使社会资源和利益，社会主体的权利和义务得到公平的分配；第三、社会具有一种合理的纠偏机制，即当社会资源利益的分配和社会主体的权利义务关系的配置和分享出现明显的不均衡的时候，能够为社会主体提供有效的救济和纠正机制，以维护社会的正义和公平。

行为正义是社会主体的行为所具有的正当性，它具有两个基本特征：一是社会主体行为与社会经济、政治、法律结构和制度内在的价值理念以及社会的一般道德观念和法律观念相一致，或至少不是相悖的。二是主体的行为具有合法性，即不与国家法律规定的原则和规范相冲突。

从法律和正义的关系来看，一方面，正义是法律最重要的价值目标，是法律的最重要的伦理价值基础；另一方面，法律是实现社会正义的重要机制，它通过对社会关系的调整和主体行为的安排以实现社会的正义理想和价值追求。具体来说，法律具有下列的正义价值：第一、正义首先是社会利益分配的正义性，法的正义价值，首先在于通过立法规定社会主体的权利和义务，按照一定的原则对社会利益进行合理的配置，使之制度化法制化；第二、法律公正的解决各种不同利益之间的矛盾，实现各种不同利益之间的动态理性平衡；第三、法律为社会纠纷的解决提供一种公正的法律途径和法律机制。

信托作为一种法律制度，正义同样是它所追求的价值。在信托中，内部关系一般涉及到三方的当事人：委托人，受托人和受益人；在外部关系中主要涉及到各方债权人。那么，正义首先体现在各个主体利益的合理分配。利益分配上要比较均衡，不能过分地倾向某一当事人。比如信托的设立不能损害委托人债权人的利益、委托人的意志的贯穿不能完全不顾受托人的意志等。其次，当事人之间的权益分配不能损害社会整体利益。在生产高度社会化的今天，个体的利益和社会的利益紧密地联系在一起，个体的活动往往对社会造成一些影响。因此我们进行活动的时候必须随时随地的要考虑社会利益，从社会本位的角度考虑问题，使个人利益和社会利益保持一致。[ix]信托同样也应从社会本位的角度出发，注意保持内部利益和外部利益的一致和平衡，不要损害社会的整体利益。

2.2.2秩序

博登海默认为，秩序是指“自然界与社会进程运转过程中存在某种程度的一致性、连续性和确定性”。[x]马克思主义认为，社会秩序是一定的物质、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式，因而是它们摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。因此，秩序总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为规则性以及财产和心理的安全性。社会秩序在人类生活中起着十分重要的作用。这是因为：第一、人们在安排自己的生活的过程中具有连续性的倾向，在他们的相互关系中具有要遵守规则的倾向，社会生活的有序性保证了人类生活的相对稳定性和可预测性；第二、经济的发展、社会的进步，也需要一定的秩序以保障社会运行的一致性、连续性和确定性。第三、统治阶级为维护其阶级统治，也需要一定的秩序，以确保阶级统治的安全。

信托虽然以追求经济自由为自己的首要宗旨，但是很明显，他不能以破坏社会的基本秩序为代价。

2.3小结

从信托的历史以及其相关的规定中，我们可以看到信托的首要追求目的就是经济自由。正是这样的一种与历史的进步相一致的追求，促进了法律制度的发展。但是，这样的追求不能过分的冲击现有的社会制度，冲击现有的主流的正义价值观，否则社会的有序运作将受到影响。因此，我们除了对信托所追求的价值予以肯定之外，还要以正义、秩序等价值追求对信托的追求予以限制。

「注释」

作者简介：中国人民大学法学院2007级博士生

[i] 公丕祥主编：《法理学》，上海，复旦大学出版社，2002年版，第96页。

[ii]

[iii] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第103—104页。

[iv] 周小明：《信托制度比较法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第63页。

[v] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第106页。

[vi] 周小明：《信托制度比较法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第65页。

[vii] 博登海默：《法理学—法理哲学与法律方法》，北京，中国政法大学出版社2004年修订版，第261页。

[viii] 公丕祥主编：《法理学》，上海，复旦大学出版社，2002年版，第93页。

[ix] 潘静成 刘文华主编：《经济法》，北京， 中国人民大学出版社 ，2005年修订版， 第65页。

[x] 博登海默：《法理学—法理哲学与法律方法》，北京，中国政法大学出版社2004年修订版，第228页。

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专业理财师告诉记者，保持10%的现金，25%左右委托私人银行打理，65%左右自己做投资。这是“唐骏们”的个人资产管理通用模式。

中国银行私人银行运营团队副主管李先生介绍，每个有钱人的情况不同，决定他们资产管理的模式不一样。但大部分会拿出一部分资产委托私人银行进行管理，这也是近年来私人银行在中国蓬勃发展的原因。

李先生称，私人银行提供给客户的不只是理财产品，而是在“综合考虑客户意愿和客户资产情况”的前提下，提供“一整套完善的财务规划服务”。譬如，一位客户刚刚卖掉企业，如果他准备用这笔钱进行二次创业，那私人银行会为其寻找合适的项目；而如果他准备用这笔款项安度晚年，私人银行会为其家庭设计一款收益稳定的资产运作计划。

在中国，私人银行的晚起步对应的是难免单调的发展初期，其所做的普遍是从帮助客户管理庞大的家族资产，到提供避税建议、参谋遗产遗赠问题，甚至还提供收藏鉴定、竞标古董，“度身定制”的理财服务是私人银行招揽富豪的绝招，其中最受客户青睐的是信托类产品。大体上，目前私人银行的业务包括以下几个方面。

保险规划业务：既可以为退休后的生活提供保障，又可以在遇到意外时获得赔款，因此它算是降低意外风险的良好投资形式。

家庭客户服务业务：私人银行业务还有一个明显标志，即它服务的对象还包括客户的家庭客户。

财产信托业务：财产信托也是私人银行保障客户财富的有效方式。受托人(一般是私人银行)可按照客户的特别要求制定信托协议。即使受托人发生意外或因犯罪而使资产被政府冻结，信托基金的资料仍受到保护，不会外泄。

税务筹划业务：私人银行经理根据客户的资产状况向客户提供一切合法的节税、避税建议，并通过保险、离岸账户、信托等特殊工具辅助客户实现目标。

衍生理财产品：除常规的衍生理财产品外，根据客户的风险偏好，私人银行经理还能为客户量身定做与期权、期货挂钩的更为复杂的衍生产品。

离岸基金业务：离岸基金也称海外基金，是指基金资本来源于国外，并投资于国外证券市场的投资基金。客户可以通过认购离岸基金实现财富的全球配置。