有限合伙是由一名以上普通合伙人（以下简称“GP”）负责日常经营并承担无限连带责任，并由更多不承担日常经营管理责任但仅仅承担有限责任的有限合伙人 （以下简称“LP”）共同组成的特殊的合伙经营组织形式。它最早起源于 “康孟达契约”，其后，无论是德国、英国、还是美国都在其本国立法中对有限合伙作了明确规定。而法国的“隐名合伙”制度也与有限合伙有相似之处。

一、法律特征

目前房地产投资基金的组织形式主要有公司制、有限合伙制和信托制三种。而有限合伙作为主流形式，与其独特的法律特征是分不开的：

第一，有限合伙独特的责任承担模式和灵活的利润分配形式，有利于房地产拓宽投融资渠道。随着国家一系列对境内过热的房地产市场紧缩性宏观调控政策的出台， 现今房地产开发企业均面临同一个问题：资金紧缺。与此相对应的是社会上存在大量闲散资金跃跃欲试，希望投入房地产市场，但却苦于没有房地产投资经验和渠道 而无从着手；而一些拥有房地产投资经验和投资渠道的投资管理者却因手上没钱而只能无所作为。有限合伙制很好解决了这一问题：LP承担有限责任，大大降低了 其投资风险，使得其愿意将资金交给GP管理和投资；而GP得到LP资金支持后通过其投资经验和投资渠道，将资金投入收益高而稳定的房地产市场，为LP赚取 投资收益的同时，也通过有限合伙灵活的利润分配形式获得其应有的回报；同时，房地产开发商投资基金资金支持下，接上了原本几乎断裂的“资金链”。可以说， 这是一个房地产开发企业、社会投资者和专业投资管理者三赢的结果。

第二，有限合伙特有的内部治理机制，有利于降低运营成本并提高决策效率。有限合伙规定仅仅由GP负责日常经营和投资决策。这可避免公司制投资企业中繁琐的 决策程序（如：董事会决议、股东会决议等），降低经营管理的金钱和时间成本。由于房地产投资并不复杂，当选择了合适的投资项目后，基本无须再进行其他特别 繁琐的管理和决策。作为具有一定投资经验和投资渠道的GP完全可以独立胜任管理和决策。这样，在降低投资基金经营成本的同时，完全不会影响投资管理效果。

第三，有限合伙独有的税收政策，有利于进一步提高投资收益。无论是公司制还是信托制的投资基金，均无法避免双重征收所得税。而有限合伙企业中仅对合伙人个人征收所得税，大大提高了投资收益。

第四，有限合伙自由的合伙权益转让规则，有利于为投资者提供便捷的退出通道。有限合伙与普通合伙不同，LP可以自由的转让其合伙权益甚至可以用合伙权益出 质，这为LP提供了自由的退出通道。由于房地产开发周期一般较长，能在投资同时拥有自由的退出机制，将吸引更多投资者参加房地产投资基金的募集。

正是因为上述优势，有限合伙制私募房地产基金已经成为现今房地产投融资的主要方式之一。在众多个人和机构投资者与房地产开发商对有限合伙制私募房地产投资基金趋之若鹜之时，本文就相关法律问题进行探讨。

二、设立问题

根据《合伙企业法》及《合伙企业登记管理办法》，作为有限合伙企业应当有2－50名合伙人、至少有1名普通合伙人（以下简称“GP”）、有限合伙人（以下 简称“LP”）不得以劳务出资并不得作为执行事务合伙人、GP不得为国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等。除此之外，有限 合伙制房地产投资基金设立时还需注意如下一些问题：

1、出资问题

虽然《合伙企业法》对有限合伙企业出资方式和数额未作限制，但是针对房地产投资基金的特点，一般投资体量较大，而且主要以募集投资资金为目的。所以在设立有限合伙制房地产投资基金时，应根据拟投资项目的情况，确定基金的出资金额和出资份数，并且将出资方式限制为货币。

若有限合伙制房地产投资基金拟通过股权投资的方式进行房地产投资，在设立时还可参照各地方对设立股权投资企业的相关规定和要求。

上海要求设立股权投资企业（包括有限合伙制）出资金额至少人民币1亿元，出资方式限于货币形式，单个自然人合伙人至少出资人民币500万元。天津、重庆、浙江也有相类似的规定。

另外，若房地产投资基金以公司方式设立，根据《公司法》要求，股东认缴的注册资本必须在公司成立之日起5年内缴足，且首期出资额不得低于注册资本的 20％。而根据《合伙企业法》规定，若以有限合伙制设立房地产投资基金，合伙人仅需根据合伙协议的约定履行其出资义务。虽然部分地方性规定对有限合伙制股 权投资企业的首期出资有相关规定（如：天津要求达到2000万、重庆要求达到5000万），但并没有挂钩式地规定首期出资必须占认缴出资的一定比例。而 且，《合伙企业法》及相关地方性规章均没有硬性规定认缴出资缴足的期限。因此，有限合伙制房地产投资基金的出资缴纳方式更灵活。

2、合伙人人数问题

根据《合伙企业法》规定，有限合伙企业应由2－50名合伙人组成。但是，房地产投资体量一般较大，若合伙人人数限制在50人以内，对于每名合伙人的资金压 力很大。这会严重影响资金募集。有人提出可以通过信托形式扩展有限合伙制房地产投资基金的资金募集范围。以信托公司设立一个集合资金信托计划，信托公司以 该信托计划募集的资金出资成为有限合伙企业的一个合伙人。这样有限合伙制房地产投资基金就可突破50人的合伙人数上线。但是在通过信托模式扩展实际合伙人 数时，应当注意以下几个问题：

首先，集合资金信托计划的投资者人数有一定限制。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，单个信托计划的自然人人数不得超过50人，单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。

其次，部分地方性规章被认为规定禁止通过信托的方式参加股权投资基金，如上海明确要求：“股权投资企业的股东或合伙人应当以自己的名义出资。”这条规定被 部分业界人士认为是禁止通过信托的方式运作房地产投资基金的信号；但也有专家认为从立法精神上看，该条规定并非为了禁止信托模式参与股权投资企业而设。可 见，业界人士甚至工商部门对于该规定的理解存在差异。实践中，在与工商部门充分沟通基础上，极个别采用了信托模式参与房地产投资基金已经在上海成功登记设 立。因此，在设立房地产投资基金前，发起人应当和相关工商部门充分沟通，就是否可以信托方式参与房地产投资基金事先获得工商部门的认可后，再行设立。

三、利润分配问题

根据《合伙企业法》规定，合伙企业可以根据自身的情况，约定利润分配方式。因此有限合伙的利润分配方式自治性很高，根据《合伙企业法》第六十九条规定，甚 至可以约定将全部利润分配给部分合伙人。有限合伙自由的利润分配制度，能促使GP更好的进行投资管理。一般GP作为有限合伙的合伙事务执行者，凭借其自身 投资经验，决定房地产投资基金的投资计划和投资方案，其对房地产投资基金的贡献并不主要表现在资金提供上，而是主要表现在其对房地产投资活动的把控和管理 上。GP在有限合伙企业中的出资往往通入较少资金，若合伙企业按出资额进行利润分配的话，将不利于激励GP投资管理积极性，对于整个投资基金的正常营运并 不利。因此，有限合伙制房地产投资基金的合伙协议一般会约定GP可获得20％的利润分配，全体LP获得80％的利润分配。这种报酬与投资基金利润相挂钩的 激励方式使GP以更主动的姿态投入到基金管理上去。

四、内部治理机制问题

1、由GP执行合伙事务

根据《合伙企业法》的规定GP是当然的合伙事务执行者。但这并不表明GP对合伙企业的一切问题都能单方面决定。《合伙企业法》规定了部分决策应当经过全体 合伙人的一致同意，但是合伙协议另有约定的除外。所以，为在执行合伙事务过程中提高效率，合伙协议可明确约定某些不会对房地产投资收益造成负面影响，但法 律规定应由全体合伙人一致同意的事项，由GP单独决定。这样既提高了房地产投资基金运营效率，也不会对LP利益造成实质性影响。

当然，GP在执行合伙事务过程中，应当遵守必要的尽职勤勉义务和利益冲突回避义务。对于这一点《合伙企业法》也作了明确：合伙人不得自营或者同他人合作经 营与本合伙企业相竞争的业务（竞业禁止）、不得同本合伙企业进行交易（自我交易禁止）、不得从事损害本合伙企业利益的活动。但是需要注意的是，除非合伙协 议另有规定，竞业禁止和自我交易禁止对于有限合伙企业的LP并不适用。

2、LP的安全港（Safe Harbor）规则问题

LP在有限合伙企业中承担有限责任是以其牺牲合伙企业管理权为前提的。但是，LP作为有限合伙企业的合伙人之一，给予其必要的对GP的监督权是促使有限合 伙企业健康运营的必要条件。因此，《合伙企业法》在明确规定LP不执行合伙事务、不得对外代表有限合伙企业的同时，仿效英美法系国家的安全港规则，在《合 伙企业法》第六十八条规定了LP的部分行为并不视为执行合伙事务，如：参与决定普通合伙人入伙、退伙；在有限合伙企业中的利益收到损害时，向有责任的合伙 人主张权利或者提起诉讼；执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼等等一般认为，安全港规则所罗列的行为 不直接发生合伙企业债务，因此LP可以为该等行为。若LP超越上述“安全港”的范围为一些行为，则可能对外承担无限连带责任。

为了控制投资，有的房地产投资基金的合伙协议中会约定设立由出资较多的LP组成的投资咨询委员会，由该委员会对一些比较重大的投资项目作出决议。这种约定 存在被认定为超越“安全港”范围，违反“LP不执行合伙事务”基本规则的可能，从而导致相关LP需对外就相关交易承担连带责任的后果。

因此，在房地产投资基金内设置由LP组成的投资咨询委员会时，应就其职权范围作谨慎规定，不宜规定相关重大投资由该委员会决定，以免导致参与决策的LP对外承担连带责任的风险。若确需设立投资咨询委员会，可以规定该委员会可就相关重大投资项目向GP提出咨询意见。

五、税收问题

与公司制相比有限合伙制可以避免所得税的双重征收问题。根据《合伙企业法》的原则性规定，有限合伙企业的经营所得及其他所得采取“先分后税”的原则，在向 各合伙人分配前无须缴纳所得税，在分配后由各合伙人分别缴纳所得税。根据《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》的规定，合伙人是自然人的，缴纳个人所得 税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。根据 2000年 1月 1日起实施的《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》，自然人合伙人应比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用 5％—35％的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。

然而，房地产投资基金合伙人的年收益普遍较高，其中自然人LP若按照“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5％－35％累进税率征收个人所得税，其 极大部分（超过人民币5万元部分）从房地产投资基金中获得的收益将按照35％的税率纳税。相比之下，自然人LP的纳税额比企业所得税更高。但是，房地产投 资基金的自然人LP并不实际参与投资基金的运营管理。要对其比照个体工商户的生产经营所得征收个人所得税并不合理。

针对这一问题，各地颁布的地方性规章作出了进一步规定。上海规定：执行合伙事务的自然人GP按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5％－35％累 进税率征收个人所得税。不执行有合伙事务的自然人LP则按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。重庆也有相类似的规定。

而天津的规定，对于自然人GP而言更为优惠。对于执行合伙事务的自然人GP也在投资基金中出资的，根据《天津市促进股权投资基金业发展办法》对其投资收益或股权转让收益部分，仍然可适用20%的税率。

从这一系列地方性规章可以看出，现阶段我国对于有限合伙制股权投资基金采取了对经营管理收益和股权投资收益区分纳税的基本原则。这一原则相对较合理，也有利于促进股权投资基金发展。

同时，为了最大程度的避免适用5％－35％累进税率缴纳个人所得税，可以公司名义作为房地产投资基金的GP。这样GP在房地产投资基金中的收益只需按企业所得税的税率缴税即可。