1. 引子

作为中国的一个特别行政区，香港与内地之间有着十分紧密而又特殊的联系。在邓小平提出“改革开放”政策之前，内地曾在很大程度上依赖香港作为其与国际市场进行经济往来的平台。自中国于1997年收回香港主权以来，“一国两制”制度使得香港能够继续享有高度自治权，实行资本主义制度，并保持其作为国际商业和金融中心的独特身份。与此同时，中国也逐渐放开了边界并开始直接与全球经济进行互通。经济改革帮助中国在近年来实现了卓著的成功和增长。然而，即使在中国经济高速发展的背景下，香港作为沟通中国与世界其他国家和地区的中枢性角色并没有改变。香港仍然是中国境外资本的主要来源地和中国公司最大的融资平台。尽管香港与中国所适用的政治制度和法律体系不同，在经济层面两者却越发相像。

香港的成功主要源于英国遗留的普通法体系。一般而言，普通法体系被认为相较于成文法体系更加注重法律原则、灵活和独立。作为以金融服务为导向的城市，香港必须施行并保持严谨的监管体系以吸引外来投资，并维护市场秩序。香港的公司法制度无疑已经并将持续在维护香港经济发展和良好状态方面发挥重要的角色。

从1865年一直到1997年的主权移交，香港在公司法改革方面一直跟随英国的脚步。如今，香港的公司法改革会对更多的经济体进行比较和借鉴，以确保香港能够紧跟国际标准，维护其保有的竞争力和健全的法律制度。2012年7月12日，香港通过并颁布了对其原有公司法律制度作出了大幅度修改的新公司条例（第622章）（“新公司条例”）。新公司条例于2014年3月3日正式生效。其在极大程度上重写和替换了1984年颁布的公司条例（与随后作出的零碎修订一起，并称“旧公司条例”）。巧合的是，几乎在同一时期，内地也对其公司法制度作出了重要变更（“新公司法”）。这次修订是基于2005年颁布的公司法作出的（“旧公司法”），并已于2014年3月1日正式生效。尽管与香港相比内地的公司法制度仍显出一些稚嫩和僵化，但内地已决心致力于创造更为宽松的商业环境，这促使了内地亟需跟上国际潮流并使其管理制度朝着现代化的趋势发展。

本文旨在回顾新公司条例和新公司法当中以法律现代化和方便公司营商为目的而作出的主要变化，并分析该等变化背后的法律及实践意义。本文将讨论：

• 修订的背景；
• 从比较法的视野分析新公司条例的主要修订；
• 从比较法的视野分析新公司法的主要修订；及
• 修订的寓意。

2. 修订的背景

2.1 新公司条例的背景

香港的公司条例首次于1865年颁布，上一次大幅检讨和修改是在1984年。其后，香港公司法改革常务委员会对公司条例进行过几次检讨，香港政府也采纳了一些零碎的修正案。然而，随着过去几十年的经济发展，旧公司条例当中确立的一些规则已经不能满足经济需求发生的变化。例如，在1997年进行的检讨之前，一间香港公司只可以在章程大纲（章程大纲）中规定的宗旨允许的范围内进行交易。任何脱离宗旨的行为都会被认定为超越权限（即，超出公司权力），且超越权限订立的合同会被认定为无效并且无法被公司更正。超越权限规则的初衷是保护股东免于在非经其同意的情况下发生公司业务性质的变更。然而在实践中，这条规则很容易通过设定冗长且广泛的宗旨条款而被规避。并且，当超越权限规则适用时，适用的结果也被认为对第三人太过严厉。因此，基于这些考虑，1997年的修订废除了超越权限规则。尽管公司不再受制于大纲中的宗旨条款，公司需要制定大纲这一规定却被保留了。

相类似地，旧公司条例中其他一些规定也已经显得过时且阻碍了香港商业和金融市场的发展。另外，过去30年当中采纳的零碎修正模式也已经不能满足香港公司法制度现代化的需要。因此，一次全面重写在2006年中旬展开并于2012年完成。

旧公司条例的修订以促进香港公司法的现代化和进一步提升香港作为主要国际商业和金融中心的地位为目的，提出了几项核心理念。首先，通过简化报告程序创造一个更加方便中小型企业营商的环境。第二，需要创造更加现代化的法律并使香港的公司法制度符合国际标准。第三，通过完善董事责任制和股东在决策过程中的参与加强公司管治。最后，第四个理念是通过提高信息、注册、执行等方面的准确性和确保香港公司更好地被监管。

新公司条例于2014年3月3日的生效，意味着旧公司条例大部分条款将得到替换。篇幅缩短后的旧公司条例被重新命名为“《公司(清盘及杂项条文)条例》（第32章）”，其保留了关于公司清盘、无力偿债、取消董事资格、招股书注册等问题的条款。

2.2 新公司法的背景

1994年7月1日公司法正式生效之前（1994年公司法），内地公司的规管主要依靠不同政府机构公布的零碎规定。1994年公司法是中国第一部就公司规管做出全面规定的法律文本。生效之后1994年公司法共经历了两次小幅修订（分别于1999年和2004年）以及两次大幅修订（分别于2005年和2013年）。与1994年公司法相比较，旧公司法放松了一系列商业设立及运营方面的法律限制。然而，在中国设立、运营的公司仍然在众多方面受制于严格的审查和僵化的程序，私营企业尤甚，而这些障碍使得中国公司法制度缺乏足够的竞争力。

内地经济曾受到国家的密切监督和控制。例如，2013年公司法修订之前，公司的设立申请需要至少满足八项行政方面的要求方能够完成注册。这些要求包括申请公司名称许可，制作公司印章，进行验资，向相关工商行政机构（工商局）提交相关申请，取得企业代码证及税务登记证，开立公司帐户，并进行税务评估。这些步骤至少需要20至25个工作日才能完成，因为该过程涉及多个不同的部门的审查。

如今，社会主义国家和资本主义国家都承认过度的宏观调控将抑制市场机制作用的发挥，并会阻碍经济发展，政府对经济发展的干预应当为市场性调整和计划性调整互相结合。在中共第十八次全国代表大会和共产党十八届二中全会上，平衡政府与市场职能的重要性得到了中国政府的认可和强调。会议认为，为加速中国经济发展、优化经济增长模式，中国政府必须调整期思维模式，并更紧密地遵循市场规律，以实现中国企业的长远竞争力。

基于上述背景和共产党会议的精神，中国中央政府——国务院开始就行政程序推动改革。改革的理念包括放松对投资和商业运营的行政审批，减少政府不同部门职能的重叠等。在部委层面，国家工商行政管理总局（工商总局）推行了关于公司注册制度的行政措施改革。由于在内地的部门规章在法律位阶上低于法律，如果公司法不做出相应调整，工商总局便很难施行必需的改革。因此，旧公司法必须进行同步修订。

3. 新公司条例的主要变化

3.1 关于公司设立形式的修订

(i) 废除章程大纲

鉴于公司的组织章程（章程）确立了一间公司治理的规定及内部安排，其被视为公司的宪章性文件[1]。根据旧公司条例，除章程之外一间公司还必须设立章程大纲，章程大纲的内容包括该公司的名称、责任、股本及宗旨[2]。然而，随着超越权限规则的废除（请参见本文第2.1段），章程大纲变得不再重要，因此新公司条例废除了章程大纲。根据新公司条例，一间在香港设立的公司只需要设立章程 [3]。对于已存续的公司，章程大纲中所包含的条件将被视为包含于章程当中。

内地公司法当中并不存在“章程大纲”这一概念。章程是一间公司唯一的宪章性文件。

(ii) 宗旨条款现为选择性的

与旧公司条例不同，新公司条例不要求公司设立宗旨条款[4]。如果公司选择在章程中保留宗旨条款，当中的限制会作为董事权力的约束，使得董事可能须为超越宗旨条款范围订立的交易承担责任。根据新公司条例第89条，拥有宗旨条款的公司的股东可以通过特别决议（在香港法律中指获得多于75%的多数票通过的决议[5]）将宗旨条款从章程中移除。

尽管新公司法中不存在直接与“公司宗旨”相对应的概念，一间中国公司须于章程中确定其经营范围并进行相关登记。经营范围可以通过特别决议（与香港不同，在内地通过特别决议需要获得多于2/3的多数票[6]）修改章程及登记进行变更[7]。

3.2 关于股本的修订

(i)废除票面值及法定股本的概念

票面值（亦常被称为“股份面值”）系股份可以发行的最低价格。“票面值”这一概念常与“法定股本”这一概念相关。法定股本表示一间公司可以发行的最高股本金额。根据旧公司条例，在香港设立的公司如拥有股本则须为该等股本设定票面值[8]。这一做法的初衷是为了保护股东免于股权被稀释，并令债权人可以了解到一间公司发行的股本金额及该公司的法定股本金额。然而，由于法定股本现可以通过公司决议更改[9]，且因票面值不能代表公司股份的价值，债权人很少依赖法定股本判断是否向这间公司提供借款，设定票面值的这些原因变得不再适用。因此，新公司条例废除了票面值这一概念及对法定股本的要求，使得公司可以在更改其股本时拥有更高的灵活度。例如，公司可在没有发行新股份的情况下，将其利润资本化，以及在没有增加股本的情况下，配发及发行红股[10]。

与此相对比的是，票面值这一概念仍然存在于内地公司法制度当中。一间股份有限公司需要在其章程中载明每股的金额及公司股份总数及注册资本[11] 。票面值在首次公开募集股份[12]及发行公司债券[13]时也是必须载明的事项。值得注意的是新公司法还规定股票发行的价格可以按照或超过票面金额，但不能低于票面金额[14]。超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款应当列为公司资本公积金[15] 。然而，由于票面值仅反映公司股份的理论价值而非实际价值，且公司股份的实际价值必须另外评估得出，似乎内地监管者保留票面值制度的意义正在减弱。

(ii)废除发行认股权证的权利

根据旧公司条例，一间非私人股份有限公司可以向持有人发行认股权证（即载述权证持有人拥有权证所载股份所有权的权证）。股份的法律权属可以通过认股权证的实际交付转移 [16]。然而，认股权证在当今很少被发行，并且从反洗黑钱的角度认股权证因缺少透明度亦不受到监管机构的欢迎，因此新公司条例废止了公司发行认股权证的权利。

内地公司法制度中不存在认股权证这一概念。

3.3 关于公司行政管理的修订

(i) 简易财务报告的范围和资格得以扩大

根据旧公司条例，一间私人公司（除集团公司的成员之外）可以通过全体股东书面同意准备简易财务账目及董事报告书 [17]。该规定完全不适用于集团公司或担保公司。新公司条例大幅度拓宽了提交报告豁免的范围和简易财务报告的适用对象，更多类型的公司现可以适用简易财务报告，包括：－

1. 在财务年度里符合下列条件之中两个条件的一间小型私人公司或小型私人公司集团的控股公司：

• 收入总额或合计收入总额不超过港币1亿元；
• 总资产或合计总资产价值不超过港币1亿元；或
• 雇员人数或合计雇员人数不超过100人。

2. 在财务年度里符合下列条件之中的两个条件的一个适格（具有更大公司规模）的私人公司或适格私人公司集团的控股公司：

• 收入总额或合计收入总额不超过港币2亿元；
• 总资产或合计总资产价值不超过港币2亿元；或
• 雇员人数或合计雇员人数不超过100人。

3. 一间小型担保公司或小型担保公司集团的控股公司：

• 在财务年度里收入总额或合计收入总额不超过港币2500万元 [18]。

为了便利中小型企业的商营和简化提交报告的义务，满足上述豁免条件的公司将被豁免遵循如下规定：

1. 在财务报表中披露核数师的酬金的要求[19] ；
2. 财务报表须提供“真实而中肯的表达”的要求[20]；
3. 在董事报告书中包括业务审视的要求 [21]；
4. 核数师在财务报表中提供“真实而中肯的表达”的要求[22] ；及
5. 在综合会计报表中包涵附属企业的要求 [23]。

内地未规定简易财务报告制度。所有公司必须根据相关的会计准则在一个财务年度终了时准备当年的财务会计报告[24]。有限责任公司应当将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开年度股东大会的二十日前置备于公司供股东查阅[25]。

(ii) 更友好的股东大会程序

根据旧公司条例，会议程序有时繁复且不清楚。为了优化决议程序，新公司条例在一系列程序要求上作出了提升，使得会议更加能够满足公司的需要并配合公司的具体状况。举例而言，新公司条例现允许利用能够满足参会股东听会、讲话、投票需要的技术设备，令股东大会在多个地点同时召开[26]。另外，新公司条例还放松了全部公司都必须召开年度股东大会的负担。一间公司可以通过采用书面决议的方式，决定在旧公司条例下本来需要通过召开年度股东大会的形式决议的事项，但这种豁免必须由全体股东一致同意[27]。此外，新公司条例对一些与代表制度有关的规定不够清楚的条款进行了重新规定。代表的权利和义务在修订后的版本当中得以清晰化[28] 。

内地的股东会议被分为两类：有限责任公司的股东会及股份有限公司的股东大会。股份有限公司的股东大会必须每年召开一次[29]，但有限责任公司的股东会只在公司有重大事项时才需召开[30]，并且有限责任公司的股东会可以在股东一致书面同意的情况下通过书面决议进行。从整体而言，香港的会议召开程序规定较为细致，但中国股东会议的相关规定却在某些方面相对较为粗线条。例如，新公司法中关于代表的规定只有一条，规定股东可以委任代表在其授权的范围内代表其投票，但与此相对比，新公司条例的第588、591、596、602至605条都是关于代表权利义务的规定。

(iii) 检阅及记录系统得到提升

在旧公司条例下，关于检阅和获取记录副本的权利的条款散落在不同条款当中。新公司条例将这些规定重置于二级立法当中并且整合了关于不同类型的公司记录的安排[31]，有效使得公司合规变得更加简单便捷。另外，根据旧公司条例，一间公司必须取得特许证以存放其境外分支的成员登记册，并每年支付一定的特许费[32]。为存放登记册而所需申请的特许证和交付的特许费用被认为已经过时并且不被寻求境外上市的公司所欢迎，因而该制度在新公司条例中得以废除并被通知制度所替换。对于仍需存放分支机构登记册的公司，只要对存放登记册的地址和登记册出现的任何变更或废止履行通知义务，便足以满足法律合规的需要[33]。此外，新公司条例还将旧公司条例中登记册需存放30年的期限缩短至10年，并明确了在旧公司条例中未规定的存放决议记录和股东大会记录的期限[34]。

与香港相类似地，内地股东也有权在规定范围内审阅并获得公司的记录。可以被审阅的文件包括章程、股东大会的会议记录、两会决议（包括董事会和监事会）以及财务和会计报表。但是，如果股东意图审阅公司的会计账簿，其必须向公司提交书面申请并阐明相关动机。公司如有充分理由相信股东的动机是不恰当的并且可能有损公司的合法利益，则股东的审阅申请有可能会遭到拒绝[35]。这条规则有时使得股东审阅和获取公司信息的权利在实践中难以实现。

(iv) 公司章的相关规定变得更加灵活

在新公司条例以前，每间香港公司都需要制备清晰刻有公司名称的法团印章[36]。为简化文件执行的模式，新公司条例将法团印章变为选择性的[37]。新公司条例允许公司通过签署的方式执行文件[38]。此外，在旧公司条例的制度下，如果公司需要在香港以外使用正式印章，必须经过章程的授权且公司的宗旨条款必须包括香港以外的业务交易[39]。新公司条例移除了正式印章的要求[40]。

内地虽然没有明文规定公司需要拥有公司章，但是公司法规定如果只有签字不能够充分证明授权的合法性。在新公司法下，由于章程[41]、出资证明书[42]、本应由股东大会表决的但转而通过书面决议决定的事项[43]、公开募集股份的认股书[44]及公众公司发行的股票[45]和债券[46]都需要加盖公司章，因此公司章被认为是公司设立和运营必不可少的元素。

4 新公司法的主要变化

4.1 关于股本的修订

(i) 取消最低注册资本

根据旧公司法，股东出资达到法定资本最低数额是三种公司成立和存续的前置条件，即有限责任公司需达到人民币3万元[47]，一人有限责任公司需达到人民币10万元[48]，股份有限公司需达到人民币500万元[49]。该规定在新公司法中被移除。除非其他法律、行政法规、或国务院的决定另行规定，设立公司不存在法定资本最低数额的要求。

在香港，公司的已发行股本或已认购资本都不存在最低数额的等同要求。

(ii) 注册资本实缴制改为认缴制

根据旧公司法，公司股东必须在公司设立时及时缴付法定资本的首次出资额，其余部份的法定资本则需要在法定时间内缴足[50]。根据新公司法，除非其他法律、行政法规、或国务院的决定另行规定，法律已不会对缴足注册资本的期限设定法定时间表。取而代之的是，股东只需在章程中载列一个确定的认缴出资额[51]。换句话说，股东可以选择在公司设立时不缴付或只缴付部分其认缴的注册资本，并根据章程确立的期限缴足其余的资本。

在香港，不存在最低缴付资本的数额和缴付的时间要求。但是根据新公司条例，为了明确公司的股本信息，当公司股本出现变化时，需向公司注册处提交股本说明。股本说明需要载列已发行股份的数量、已缴付金额、已发行股本的总金额及每个类别的股份上附加的任何权利详情[52]。

(iii) 放松关于出资方式的限制

根据旧公司法，如现金出资不少于注册资本的30%，股东可以选择用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价的非货币财产作价出资[53]。这一规定在新公司法中得以废除，使得股东在决定现金与其他资产出资比例作为其首次出资时享有更大的灵活度。

在香港，出资的形式或比例都不存在限制。

4.2 关于公司设立的修订

(i) 简化的注册形式

在内地设立公司，申请人必须向相关的工商局申请营业执照。根据旧公司法，申请人需要载述其公司的名称、住所、注册资本、已缴付的资本、营业范围、法定代表人等信息。根据新公司法，申请人无需在营业执照上载述其已缴付资本。在公司设立时需要提交的文件现只包括公司设立申请登记书、章程的副本、公司名称的核准通知书、股东的身份证或营业执照、全体股东共同签署的指定委托书、住所证明及许可审批文件（如相关公司的经营范围包括特殊行业），相较于以前做出了相当大程度上的简化。

香港的改革也涵盖了简化公司注册的形式要求（详情请参见本文的第3.1段）。当前，香港公司的注册只需提交法团成立表格、公司的章程、以及向商业登记署提交通知书。公司需要在法团成立表格当中载明公司名称、注册办公室的地址、电邮地址、股本信息及创始成员和首任董事的详情。这些信息在公司设立后即可于公司注册处的网站通过公开渠道取得。

(ii) 取消强制性验资

根据旧公司法，公司的注册资本需经在中国具有相关资质的会计师事务所或审计师事务所进行验资并出具报告，作为公司申请注册资本的依据[54]。这一规定在新公司法中得以废止，使得公司设立的费用大大降低，也使得注册程序更加快捷。

香港不存在出具验资报告的要求。然而，需要注意的是，在股本出现变化时需要向公司注册处报告出资情况。如果相关人士故意或大意地做出了误导性、虚假或欺骗性的陈述，他将会经公诉程序定罪并被处罚港币30万元的罚款及监禁2年[55]。另外，为避免误导性陈述，公司任何载明公司已发行股本的正式文件必须已至少同样显眼的方式同时载明其已缴付股本。如果公司未能按照该要求发出、传阅或分发正式文件，公司或每名责任人都属于犯罪，并将被处罚港币1万元的罚款[56]。

5 修订的寓意

可以观察到，香港和内地都正向着更为宽松、高效、友好的公司环境发展。这些变革不仅是为了满足本土的经济发展需要，还是为了与国际最新趋势协同发展。当前，香港和内地正处于公司法制度的不同发展阶段。香港的公司制度历史悠久，其发达程度和有利条件皆优于内地。香港吸引大批内地及国际公司寻求在香港进行上市的能力便可从一定程度上印证这一点。伟业并非一日之功，建立一个具有竞争力的企业管治和公司法制度需要更加开放的政府思维作为驱动及高素质的司法系统、稳定的投资环境、透明的信息披露系统作为支撑。香港在这些方面已达到了国际认可的水准，而内地正着眼于进一步完善其公司法制度，以增强其在国际舞台的竞争力。可以预见到，在未来，香港与内地的公司法制度将呈现更多的共性，两者之间的关系也将更加紧密。（完，作者：黄志豪 (Raymond Wong) 及 李佳倞 (Kris Li)，原文标题：香港与内地公司法的现代化）

[1]新公司条例第75条
[2]旧公司条例第5条
[3]新公司条例第67条
[4]新公司条例第82条
[5]新公司条例第564条
[6]新公司法第43条
[7]新公司法第12条
[8]旧公司条例第5条
[9]旧公司条例第53及58条
[10]新公司条例第170条
[11]新公司法第81条
[12]新公司法第86条
[13]新公司法第154、155及157条
[14]新公司法第127条
[15]新公司法第167条
[16]旧公司条例第73条
[17]旧公司条例第141D条
[18]新公司条例第359至366条及附表三
[19]新公司条例第380条第3款
[20]新公司条例第380条第7款
[21]新公司条例第388条第3（a）款
[22]新公司条例第406条第1（b）款
[23]新公司条例第381条第2款
[24]新公司法第164条
[25]新公司法第165条
[26]新公司条例第583条
[27]新公司条例第613条
[28]新公司条例第588、591、596、602至605条
[29]新公司法第100条
[30]新公司法第37条
[31] 《公司记录（查阅及提供文本）规例》（第622I章）
[32]旧公司条例第103条
[33]新公司条例第636至639条
[34]新公司条例第618及627条
[35]新公司法第33条
[36]旧公司条例第93条第1（b）款
[37]新公司条例第124条
[38]新公司条例第127条
[39]旧公司条例第35条第1款
[40]新公司条例第125条
[41]新公司法第25条
[42]新公司法第31条
[43]新公司法第37条
[44]新公司法第85条
[45]新公司法第128条
[46]新公司法第155条
[47]旧公司法第23及178条
[48]旧公司法第59条
[49]旧公司法第81条
[50]旧公司法第26条
[51]新公司法第23条
[52]新公司条例第201条
[53]旧公司法第27及83条
[54]旧公司法第29及84条
[55]新公司条例第895条
[56]新公司条例第202条

本文所称的股权回购，是指公司以支付对价方式向股东购买本公司股权的行为。股权回购作为一种特殊的股权转让形式，之所以引起高度关注和广泛研讨，就在于其特殊之处是购买主体是公司自己。

必须特别说明的一点是，屡屡出现在投资协议中的“股权回购条款”虽日趋成为投资方和融资方之间极为重要的合作条款，但因其本质属一种附条件的股权转让条款，是发生在新老投资者之间的融资性回购条款，无论是法理基础还是法律特征，均非我们所要讨论的公司法意义上的股权回购，因此并不在本文论及范围。

我国《公司法》第一百四十二条规定股份有限公司不得收购本公司股份，但允许公司在减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给职工以及股东行使股份回购请求权等几种例外情形下回购股份，并针对不同的情形在程序、数量、回购资金来源以及处置等方面设置了不同的规则。这是目前关于股权回购最为直接的法律依据。从这一规定内容可知，我国立法对股份有限公司的股份回购采取的是“原则禁止、例外允许”的模式。

然而，对于有限责任公司的股权回购，公司法却并未直接涉及。我国《公司法》第七十四条虽规定了有限责任公司股东在反对公司作出不分红、重组以及存续等决议情形下的回购请求权(实为“异议股东股权收购请求权”)，但该条款只是从股东利益保护的角度构建的股东退出权机制，收购程序启动的“主动权”掌握在“对股东会该项决议投反对票的股东”，而非公司;且相关法条并没有进一步对回购的条件、程序以及股权的处置等作出规定，并非真正意义上的股权回购。

一、现有法律规定

1、有限责任公司

《公司法(2014)》第七十四条

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;

(二)公司合并、分立、转让主要财产的;

(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

2、股份有限公司

《公司法(2014)》第一百四十二条

公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)减少公司注册资本;

(二)与持有本公司股份的其他公司合并;

(三)将股份奖励给本公司职工;

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

3、上市公司

中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引(2014年第二次修订)》第二十三条

公司在下列情况下，可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份：

(一)减少公司注册资本;

(二)与持有本公司股票的其他公司合并;

(三)将股份奖励给本公司职工;

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。

通过梳理上述法律法规条款，我们认为：

1、研究股权回购问题，必须将有限责任公司和股份有限公司相区分，两者在法律依据和理论基础上截然不同。当然，两者之间有可以相互借鉴的内容。

2、对于股份有限公司，公司法规定的回购条件是“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”;其中对于上市公司，证监会规定的条件是“除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动”。显然，相关法律法规对于股份有限公司股权回购的规定不约而同的采取了“从严”的态度，似乎并不鼓励公司进行股权回购行为，除非在特殊情形之下。

3、根据法律规定，股份有限公司的股权回购仅限于减资、合并及奖励职工三种情形。股份有限公司的股权回购应当经股东大会决议。公司收购本公司股份后，有三种处理方式：(1)自收购之日起十日内注销;(2)在六个月内转让或者注销;(3)在一年内转让给职工。对于奖励职工而进行的股权回购，其资金应当从公司的税后利润中支出。

4、对于有限责任公司，由于公司法对有限责任公司的股权回购并未作出直接规定，对于有限责任公司股权回购问题的研究已成为理论研究和司法实践的探索热点。根据目前立法情况，股份有限公司股份回购存在较大“限制”，而有限责任公司股权回购问题在立法方面则是“白纸一张”，让我们有足够的想象空间和发挥余地。

5、我国《公司法》目前对于股权回购的立法存在逻辑混乱的情形。《公司法》第一百四十二条规定的回购四种情形中，情形(四)实际上是异议股东股权收购请求权，如同第七十四条一样，并非真正意义上的股权回购。我们认为，不应将股权回购和异议股东股权收购请求权视为等同，二者有着本质上的差别。

二、有限责任公司股权回购可行性

对于有限责任公司股权回购问题，除《公司法》第七十四条规定的异议股东股权收购请求权外，目前的立法处于真空状态。我们认为，研究有限责任公司的股权回购问题，首要问题应当是研究有限责任公司能否回购以及如何回购。换而言之，除了《公司法》第七十四条规定的三种情形以外，有限责任公司能否回购自己的股权，这是研究有限责任公司股权回购的核心问题也是热点问题。

研究这个问题离不开司法实践，首先，让我们来看司法实践对此的态度。我们先来看对此持截然相反态度的两个案例：

1、王伟俊诉上海金力达机械科技有限公司其他与公司有关的纠纷案(上海市普陀区人民法院，2011普民二商初字第1185号)：

人民法院审理认为：除公司法第七十四条规定的情形外，对于有限责任公司其他情形的股权回购则未作出规定。本案公司董事会作出的“股转债”决议非属上列明文规定的三种情形的回购股权。系争“合意”股权回购亦不符合《公司法》关于有限责任公司股权回购的立法精神及法律规定，违反公司资本维持原则，损及公司及债权人利益，应属无效。

2、叶宇文诉沛县舜天房地产开发有限公司股权转让案(中华人民共和国最高人民法院，2009民申字第453号)：

人民法院审理认为：《公司法》规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。《公司法》第七十五条规定的股东回购请求权是法定的股东回购请求权，根据该条规定的情形，股东可以请求公司按照合理价格收购其股权，股东与公司不能达成协议的，股东可在法定期限内向人民法院提起诉讼。除该条规定的情形股东可行使法定的回购请求权外，《公司法》上仍有股东与公司于其他情形通过协议而由公司回购股东股权的余地。我院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。

显然，股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第七十五条规定的情形。公司的成立本身就是股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，既符合有限责任公司封闭性和人合性特点，又可打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。

由此可见，对于这个问题，当前争议较大。我们的观点是：根据商事立法所应贯彻的“法无禁止即自由”之私法精神，应当支持有限责任公司回购股权;只要股东能够达成合意，就应当认定股权回购行为有效。

首先，应充分考虑有限责任公司的人合性特征，尊重股东在企业运营方面的意思自治，在股权回购方面应当让有限责任公司股东拥有更为自由的空间。有限责任公司章程完全可以约定公司回购股权的条件。在章程约定的回购条件成就时，公司得以按照约定回购股权。

其次，我国公司立法对有限责任公司不存在“禁止回购股权”的规定。《公司法》第一百四十二条规定了“公司不得收购本公司股份”，对股份有限公司的股份回购作了原则性禁止规定。而《公司法》第七十四条对有限责任公司除三种法定事由外的其他回购并未作出排除或禁止性规定。由此可见，基于有限责任公司的人合性和封闭性特征，《公司法》第一百四十二条所确立的股份有限公司“原则禁止，例外允许”的股权回购规则并不适用于有限责任公司。

再次，股权回购是健全股东退出机制的重要途径。允许有限责任公司通过公司章程约定在某些条件成就时，公司可回购股东股权，有利于保障中小股东的合法利益，使其在股权无人受让的情况下通过适当方式退出公司，提高救济手段的操作性和效率性。

三、有限责任公司股权回购不同于股东抽回出资

反对有限责任公司股权回购的主要担心一般是“违反公司资本维持原则，损及公司及债权人利益”。我们认为，如果公司能够采取适当的债权人保护措施，资本的减少并不应当被绝对禁止，异议股东股权回购请求权就是一种资本减少的适当理由。同时，不能简单的将有限责任公司股权回购等同于股东抽回出资，两者有着质的区别。

在“上海昆泰投资有限公司诉曲振华有限责任公司股权回购案”中，法院认为：有限责任公司章程关于一定条件下公司可以回购股东所持股权的约定不构成抽逃出资，不违反我国公司法的强制性规定，应当被允许。

审理该案的上海市浦东新区人民法院认为：首先，从公司章程的性质上看，公司章程是规定公司组织及行为的基本规则的重要文件，订立公司章程是股东的共同行为。系争章程修正案由包括原告在内的公司全体股东签字，是全体股东的共同行为。其次，有限责任公司的性质兼有资合性与人合性特征，股东间的相互信任和股东人员组成的稳定对公司至关重要，股东的加入与退出均建立在公司全体股东相互信任的基础上。系争章程修正案中“离职股东所持股份应转让给昆泰投资的其它股东或由昆泰投资进行计价回购”的含义为，离职股东应以股权转让方式退股或由原告计价回购。从原告提供的证据看，目前原告其他股东无受让被告股权的意向，在此情况下，原告只能主张对被告的股权进行计价回购。如此，原告回购的股权将处于待转让的状态或由原告依照法定程序进行减资，这正是有限责任公司人合性特征的体现。因此，上述章程条款内容并不含有股东抽回出资的意思表示，且此类约定并不违反《中华人民共和国公司法》的强制性规定，应当认定有效。”

四、不能简单的将有限责任公司股权回购等同于减资

虽然《公司注册资本登记管理规定(2014)》第十二条：有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记。但我们认为，虽然公司进行股权回购在法律效果方面相当于向股东返还出资，但是不能简单的将有限责任公司股权回购等同于减资。

要分析这个问题，我们需要了解公司回购资金的来源以及回购股权的处理方式。

(一)回购资金的来源

公司要回购股权，势必需要向出让股东支付受让对价，回购资金来源于何处?公司法第一百四十二条中规定“股份有限公司回购股份用于奖励本公司职工的，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”。但对于有限责任公司股权回购以及股份有限公司其他情形下的股权回购资金来源问题，我国公司法并未作出直接规定。我们认为，公司向股东回购股权，因为涉及相关资金支付，影响公司偿债能力，进而影响到公司债权人合法权益。因此，对于回购资金的来源应加以严格限制。

1、股权回购的资金从公司的税后利润中列支

这已经成为多数国家规定的一项惯常性规定，我国在公司股权回购实践过程中也可以借鉴这一做法。如果仅以税后利润认购股权，不会导致资本或法定公积金的减少。此时，伴随“货币资金减少”而来的应当是“所持股权增加”。当然，由于所持股权为本公司股权，无法记载于对外投资科目，我们认为可暂计入“其他应收款”会计科目。可见，此时的股权回购未必导致减资。

2、股权回购的资金是否仅限于税后利润

如果用于股权回购的资金超出公司税后利润，此时需动用资本金回购股权，进而造成公司资本的减少。在这种情况下，启动债权人保护机制至关重要。我国立法对公司减资制度的设计采取的是信息披露机制下的债权人保护模式。关于减资中对债权人保护的程序，我国公司法第一百七十七条明确了通知和公告程序。由此可见，无须将回购资金来源完全限定为公司税后利润，在税后利润不足的情况下，应当允许公司在充分执行债权人保护机制后动用资本金用于股权回购。

(二)回购股权的处理方式

虽然我们认可有限责任公司可通过股权回购方式持有自己的股权，但是持有自己的股权毕竟是一种反常现象，是一种权益之计，不宜过长。那么，公司完成回购以后的股权该如何处置呢?

《公司法》第一百四十二条规定了股份公司股权回购后三种处理方式：(1)自收购之日起十日内注销;(2)在六个月内转让或者注销;(3)在一年内转让给职工。对于有限责任公司股权回购的处理方式，公司法并未给出明确规定。

我们认为，有限责任公司回购股权并非一定走向减资，完全可参照上述股份有限公司的做法，让有限责任公司“阶段性”持有自己的股权，只需规定公司必须在限定期限内转让或注销等方式将其处分即可。这里的“阶段性”和“限定期限”，我们认为可参照股份有限公司最长的一年期限确定。

通过上述对股权回购资金的来源以及回购股权的处理方式的分析，我们可以看出，由于用于回购的资金性质不同，且允许有限责任公司阶段性持有自己的股权具有合理性，因此，不应简单的将有限责任公司股权回购等同于减资，在具体实施过程之中，应当允许公司在充分执行债权人保护机制的前提之下实施股权回购。

此外，股东的合意方式除了在章程中约定回购条件外，也可以通过股东决议方式实现。《公司法解释二》第五条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。”这正是以决议方式实施股权回购的具体体现。

综上，以股东合意方式实现有限责任公司股权回购，不仅是尊重有限责任公司的人合性特征，而且符合商事立法之自由精神，具有理论和实践的可操作性。（法务部）

《关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》肯定了股权代持的法律效力，委托他人代持股权的商业模式日渐常见，小编总结了5则最高人民法院有关股权代持纠纷的裁判规则，供大家参考。规则详解：

一、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。

案例检索(1)：哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案—最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书

裁判要旨：《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。因此，本案中，交易中心是否为三力期货公司的实际出资人，不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。故交易中心关于停止对粮油集团和龙粮公司所持有三力期货公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

案例检索(2)：成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷再审案—-最高人民法院(2013)民申字第758号民事裁定书

裁判要旨：广诚公司虽为案涉股权的实际出资人，其与飞越集团签订协议约定该股权为广诚公司所有，但该股权登记在飞越集团名下，且经中国证券登记结算有限责任公司予以确认，飞越集团、棱光公司亦向社会予以公告，对外具有公示效应。因此，对内关系上，广诚公司与飞越集团之间应根据双方的协议约定，广诚公司为该股权的权利人;对外关系上，即对广诚公司与飞越集团以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由记名股东飞越集团享有。2008年7月9日法院受理闽发证券有限责任公司申请飞越集团破产还债一案，2009年10月28日裁定宣告飞越集团破产。闽发证券有限责任公司根据登记及公告的公示公信力，有理由相信飞越集团持有棱光公司的股份，有权利就该股权实现其债权。如果支持广诚公司确认股权的诉讼请求，必然损害飞越集团其他债权人的利益。因此，一、二审判决虽认可广诚公司与飞越集团之间存在代持股权事实，但对广诚公司的诉讼请求不予支持，是正确的。至于广诚公司作为实际出资人如何实现其债权的问题，一审判决已经明确告知其应通过破产程序申报债权解决。

注：在海南华莱实业投资有限公司与洋浦新汇通实业发展有限公司确权纠纷再审案(在海南省高级人民法院(2012)琼民再终字第3号民事判决书)中，海南省高院持相反观点，理由为：(公司法中)未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。其目的是保护交易安全即《公司法》第72条规定的股权转让、《物权法》第223条规定的股权质押等行使处分权的交易，以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。海发行清算组是华莱公司的借贷债权人，与华莱公司没有就其名下的投资股权成立交易关系，该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。海发行清算组对《公司法》第33条第3款规定的第三人，是指除当事人以外的任何第三人、当然包括股东的债权人的理解，是错误的;其关于自己是符合该法条规定的第三人的主张，没有法律依据。故支持新汇通公司(实际出资人)执行异议之诉讼请求。

但综合最高院的两则案例，可见其倾向于维护商事活动的外观主义原则，认为名义股东非基于股权处分的债权人亦属于应予以保护的“第三人”范畴。

二、对于股权代持，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。

案例检索：申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案—载于《最高人民法院公报》2010年第3期

裁判要旨：股权的挂靠或代持行为，也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。对于一方原本就是法人股的所有人，对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权，双方所签订的是法人股转让协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的，不属于股权的代持或挂靠，可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权，即使受让方没有支付过任何对价，出让方也已丧失了对系争法人股的所有权，而只能根据转让协议主张相应的债权。

三、作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提，否则，不予支持。

案例检索：博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案—-最高人民法院(2013)民四终字第20号民事判决书

裁判要旨：股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。本案中，博智公司(外商)与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》、《协议书》，不仅包括双方当事人关于委托投资的约定，还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。根据双方当事人的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定。因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。

四、对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。

案例检索：薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案—最高人民法院(2013)民二终字第138号民事判决书

裁判要旨：虽然薛惠玶与陆阿生之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同，但薛惠玶向陆阿生汇付款项的事实客观存在。对该笔款项的性质，陆阿生虽然主张为借款，但未能提供任何证据证明。一审判决综合全部案件事实，依据优势证据原则认定双方之间存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系，理据充分，并无不当。

五、就目标公司股权存在双重代持法律关系的，隐名股东的“隐名股东”要求显名的，经过其名义股东及名义股东同意的，法院予以支持。

案例检索：王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书—最高人民法院(2014)民二终字第185号

裁判要旨：本案中，和泰公司(目标公司)工商登记显示的三股东为华纺公司、和城公司及利鑫达公司。根据相关协议，华纺公司、和城公司与源远公司之间成立股权代持关系，前者为目标公司的名义股东;而根据相关协议，王东、张某等自然人就涉案项目的开发权益及和泰公司的股权与源远公司亦成立股权代持关系，源远公司为名义出资人。虽然王成与和泰公司之间并不存在直接的出资关系，但一审中，华纺公司、和城公司、和泰公司表示，只要张辉、王成等实际投资人达成一致意见，其可以按源远公司的要求将剩余43%股权变更至源远公司指定的人员名下;利鑫达公司对此亦不持异议。一审判决认定王成为和泰公司股东，确认其享有和泰公司14.33%的股权，不违反公司法解释三第24条第三款的规定，该项判决予以维持。（完）

延续阅读股权代持：

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。如果说股权代持还带有一定模糊性的话，股权信托则是一个较早为人们所熟知并被很多信托投资公司应用的概念。股权信托是指委托人将其持有的某公司的股权移交给受托人，或委托人将其合法所有的资金交给受托人，由受托人以自己的名义，按照委托人的意愿将该资金定向投资于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，归属于委托人指定的受益人。虽然股权信托与股权代持都是委托人将股权委托给名义持有人持有，但股权代持相对于股权信托的概念外延要宽泛许多，如股权信托关注的是股权的收益，而股权代持则更多关注股权持有方式的隐蔽；股权信托注重信托人的具体管理运作，而股权代持多注重股权的归属；股权信托可操作的空间受到很多限制，目前信托投资公司也多用于职工持股中，而股权代持方式有多种多样，操作更加灵活。股权信托在证监会的文件中多有涉及，也非本文重点，故在此不多赘述。